太原市城市排水管理条例
山西省太原市人大常委会
太原市城市排水管理条例
(2009年12月24日太原市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过
2010年3月31日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准)
目 录
第一章 总则
第二章 规划与建设
第三章 城市污水处理
第四章 设施维护
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了加强城市排水管理,保障城市排水设施安全正常运行,提高城市排水的收集率、处理率和利用率,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市城市规划区范围内城市排水的规划、建设、维护、管理及其相关活动,适用本条例。
第三条 城市排水实行统一规划、配套建设、集中处理、循环利用和建设、维护、管理并重的原则。
第四条 市城市排水主管部门负责本市城市规划区范围内的城市排水管理工作。
市城市排水管理机构受市城市排水主管部门的委托,负责城市排水方面的具体管理工作。
政府有关部门在各自的职责范围内,做好城市排水的管理工作。
第五条 市人民政府应当在财政预算中安排城市排水设施建设资金。
鼓励社会力量建设、经营城市排水设施。支持相关新技术、新成果的推广和应用。
第六条 任何单位和个人都应当依法使用和保护城市排水设施,有权制止和举报违法行为。
第二章 规划与建设
第七条 市人民政府应当制定城市排水专项规划。
城市排水专项规划应当包括下列内容:
(一)城市污水集中处理设施及配套管网建设规划;
(二)再生水利用设施及配套管网建设规划;
(三)其他内容。
城市排水专项规划应当符合土地利用总体规划,并纳入城市总体规划。
第八条 城市排水专项规划由市规划主管部门会同市城市排水主管部门及其他部门编制,经市人民政府批准后实施。
城市排水专项规划一经批准不得擅自改变或者修改。确需修改的,应当报原审批机关批准。
第九条 市城市排水主管部门应当根据城市排水专项规划,制定城市排水设施年度建设计划并组织实施。
第十条 编制城市总体规划和进行城市建设,应当控制和预留城市排水设施的规划用地。
第十一条 城市排水设施应当与城市建设主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用。
第十二条 城市排水设施工程设计方案,应当符合城市排水专项规划。
城市排水设施工程设计方案应当报市规划主管部门批准。建设单位应当于批准之日起15日内将城市排水设施工程设计方案向市城市排水主管部门备案。
未按照城市排水专项规划要求设计城市污水处理设施的,规划主管部门不予核发建设工程规划许可证,节约用水主管部门不予办理用水许可手续,供水主管部门不予供水。
第十三条 城市排水设施的设计、施工及监理应当由具有相应资质等级的单位承担。
第十四条 城市排水设施工程竣工后,建设单位应当按照规定程序组织设计、施工、监理等有关单位进行验收。
城市排水设施工程经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
城市排水设施工程竣工验收合格后,建设单位应当在15日内向市城市排水主管部门和相关部门备案。
第十五条 在城市排水设施周边3米范围内,新建、改建、扩建建筑物或者构筑物,打桩、开挖、爆破、堆放超过地面限载的重物的,建设单位应当事先制定保护城市排水设施安全的可行性方案,并征得市城市排水主管部门的同意。
敷设地下管线需穿越、改建或者迁移城市排水设施的,建设单位应当事先征得市城市排水主管部门同意并承担重建、改造费用。
第十六条 新建城市排水设施,应当符合城市污水、大气降水分流和再生水利用的要求。
对既有的城市排水设施,应当逐步进行城市污水、大气降水分流和再生水利用改造。
禁止城市污水管道和大气降水管道混接。禁止再生水供水管道与自来水管道连接。
第三章 城市污水处理
第十七条 城市污水集中处理推行特许经营。
市城市排水主管部门根据市人民政府的授权,可以采取招标、有偿转让、委托的方式选择特许经营者,与特许经营者签订特许经营合同。
第十八条 城市污水集中处理设施的运营单位应当保证城市污水集中处理设施的正常运行。未经市城市排水主管部门和市环保主管部门同意,不得减量运行或者停止运行。因特殊情况不能正常运行的,应当立即报告市城市排水主管部门和市环保主管部门,并在规定期限内恢复正常运行。
第十九条 城市污水集中处理设施的运营单位按照国家规定向排污者提供污水处理的有偿服务,收取污水处理费用。
向城市污水集中处理设施排放污水并缴纳污水处理费用的,不再缴纳排污费。收取的污水处理费用应当用于城市污水集中处理,不得挪作他用。
第二十条 城市污水集中处理设施的运营单位应当对城市污水集中处理设施的出水水质负责,按月向市城市排水主管部门和市环保主管部门上报有关本单位运营情况的报表。
城市污水集中处理设施的运营单位应当做好污泥处置工作,防止二次污染。
第二十一条 市环保主管部门应当对城市污水集中处理设施的出水水质、水量和污泥进行监督检查。
第二十二条 城市污水集中处理设施的运营单位应当建立安全生产制度,编制突发事件应急预案。
城市污水集中处理设施运营单位的应急预案应当向市城市排水主管部门和市环保主管部门备案。
第二十三条 市城市排水主管部门应当编制城市排水设施突发事件应急预案,建立突发事件的协调机制,制定城市污水集中处理设施的临时接管措施。
第二十四条 供电、通讯等有关部门,应当做好城市污水集中处理设施运行的保障工作。在汛期、传染病流行等突发事件发生时,应当满足城市污水集中处理设施运行的需要。
第二十五条 城市污水集中处理区域内的单位应当优先使用再生水。有下列情形之一的,应当使用再生水:
(一)城市绿化、环境卫生、建筑施工等市政设施用水;
(二)冷却、洗涤、工艺、车辆冲洗等生产经营用水;
(三)观赏性景观、湿地等环境用水。
符合以上情形之一的,市节约用水主管部门应当在核定用水计划指标时,核定使用再生水供水量。
第二十六条 再生水实行有偿使用。
再生水供水企业或者城市污水集中处理设施的运营单位应当与再生水用户签订用水合同。
再生水用户不得擅自改变合同约定的再生水用途。
第二十七条 再生水用户依法享受国家资源综合利用相关优惠政策。
第四章 设施维护
第二十八条 城市公共排水设施的维护由市城市排水管理机构负责;自建排水设施的维护由产权单位或者受委托单位负责。
第二十九条 市城市排水主管部门应当编制城市公共排水设施年度维护计划,报市人民政府批准后实施。
第三十条 城市排水设施的维护机构和单位应当建立日常巡查制度,按照规定的技术标准及操作规程,定期对城市排水设施进行维护。
第三十一条 城市排水设施的维护机构和单位在抢修城市排水设施、进行特殊维护作业时,应当根据作业需要向沿线用户通告暂停使用相关设施的时间,并在限定的时间内恢复设施正常运行。
沿线用户应当按照通告要求暂停使用城市排水设施。
第三十二条 未经市城市排水主管部门同意,任何单位或者个人不得从城市排水设施中截留城市污水以及其中蕴含的物质。
第三十三条 城市排水设施维护现场、专用车辆和机具,应当设置明显标志,公安交通管理部门应当为其提供便利,保证通行。
第五章 监督管理
第三十四条 城市排水实行许可制度。
排水户向城市排水设施排放污水,应当按照国家规定,申请领取城市排水许可证。市城市排水主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。对符合条件的,予以核发城市排水许可证;对不符合条件的,应当书面说明理由。
第三十五条 符合以下条件的,予以核发城市排水许可证:
(一)污水排放口的设置符合城市排水专项规划的要求;
(二)排放的污水符合《污水排入城市下水道水质标准》等有关标准和规定,其中,经由城市排水设施而未进行污水处理、直接排入水体的污水,还应当符合《污水综合排放标准》或者有关行业标准;
(三)已按规定建设相应的污水处理设施;
(四)已在排放口设置专用检测井;
(五)排放污水易对城市排水设施正常运行造成危害的重点排污工业企业,已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr(或TOC)进行检测的在线检测装置;其他重点排污工业企业和重点排水户,具备对水量、pH、CODcr、SS和氨氮等进行检测的能力并有相应的水量、水质检测制度;
(六)对各类施工作业临时排水中有沉淀物,足以造成排水设施堵塞或者损坏的,排水户已修建预沉设施,且排放污水符合本条第二项规定的标准。
重点排污工业企业和重点排水户,由市城市排水主管部门会同有关部门确定并向社会公布。
第三十六条 城市排水许可证的有效期为五年。城市排水许可证有效期满需要继续排放污水的,排水户应当在有效期届满30日前,向市城市排水主管部门提出申请。市城市排水主管部门应当根据申请,在有效期届满前作出是否准予延续的决定。
因建设施工需要向城市排水设施临时排放污水的,城市排水许可证的有效期,由市城市排水主管部门确定,但最长不得超过施工期限。
第三十七条 排水户应当按照许可的排水种类、总量、时限、排放口位置和数量、排放的污染物种类和浓度等排放污水。
重点排污工业企业和重点排水户应当将排放水量、水质检测数据定期报市城市排水主管部门。
需要变更排水许可内容的,排水户应当向市城市排水主管部门重新申请办理城市排水许可证。
第三十八条 排水户不得有下列行为:
(一)未取得城市排水许可证,向城市排水设施排放污水;
(二)超过城市排水许可证有效期限向城市排水设施排放污水;
(三)违反城市排水许可证规定的内容,向城市排水设施排放污水;
(四)向城市排水设施排放剧毒物质、易燃易爆物质和有害气体等;
(五)堵塞城市排水管网或者向城市排水设施内倾倒垃圾、渣土、施工泥浆等易堵塞物;
(六)擅自占压、拆卸、移动和穿凿城市排水设施;
(七)擅自向城市排水设施加压排放污水;
(八)建设施工单位直接排放未经沉淀的污水;
(九)城市排水设施抢修期间不按照要求排水;
(十)其他损害城市排水设施的行为。
第三十九条 在汛期或者发生其他特殊情况时,排水户应当服从市城市排水主管部门的统一调度,按照要求排放污水。
第四十条 市城市排水主管部门应当委托具有计量认证资格的排水监测机构定期对排水户排放污水的水质进行检测,并向社会公开检测结果。
第四十一条 市城市排水主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
(一)进入现场检查;
(二)要求被检查单位出示相关证书;
(三)查阅、复制有关文件和材料;
(四)要求被检查的单位就有关问题作出说明。
第四十二条 市城市排水主管部门依法实施监督检查,有关单位和个人不得拒绝或者阻挠。
市城市排水主管部门及其工作人员对知悉的被检查单位的商业秘密负有保密义务。
第六章 法律责任
第四十三条 有下列行为之一的,作出排水许可决定的排水主管部门或者其上级主管部门依据职权或者根据利害关系人的请求,可以撤销城市排水许可证:
(一)排水管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予城市排水许可决定的;
(二)超越法定职权作出准予城市排水许可决定的;
(三)违反法定程序作出准予城市排水许可决定的;
(四)对不符合许可条件的申请人作出准予城市排水许可决定的。
第四十四条 违反本条例规定,排水户排放污水的水质不符合排水许可要求的,由市城市排水主管部门责令限期改正;逾期不改正的,吊销城市排水许可证。
排水户以欺骗、贿赂等不正当手段取得城市排水许可的,由市城市排水主管部门吊销城市排水许可证。
第四十五条 违反本条例规定,设计、施工、监理单位超越本单位资质等级承揽工程的,由市城市排水主管部门责令停止违法行为,对设计或者监理单位处以合同约定的设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款,对施工单位处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
第四十六条 违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,由市城市排水主管部门责令改正,处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)未组织竣工验收,擅自交付使用的;
(二)验收不合格,擅自交付使用的;
(三)对不合格的城市排水设施工程按照合格工程验收的。
第四十七条 违反本条例规定,城市排水设施工程竣工验收后,建设单位未向市城市排水主管部门和相关部门备案,由市城市排水主管部门责令限期改正;逾期不改正的,可处以1万元以上5万元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例第十五条第一款、第十六条第三款、第三十八条规定的,由市城市排水主管部门责令限期改正;逾期不改正的,可处以1万元以上3万元以下的罚款。
第四十九条 盗窃、损毁城市排水设施或者阻碍国家机关工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 违反本条例规定,市城市排水主管部门和有关部门、单位的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十一条 本条例中下列用语的含义:
城市排水,是指对城市产业废水、生活污水(统称城市污水)和大气降水的接纳、输送、处理、排放以及再生水利用。
再生水,是指经过城市污水集中处理设施净化处理,达到国家相关水质标准的非饮用水。
排水户,是指因从事制造、建筑、电力和燃气生产、科研、卫生、住宿餐饮、娱乐经营、居民服务和其他服务等活动向城市排水管网及其附属设施排放污水的单位和个体经营者。
第五十二条 县(市)排水管理可以参照本条例执行。
第五十三条 本条例自2010年5月1日起施行。
正当防卫的理解与适用
张碧波
防卫的本质是以暴力手段来保护合法权益,而暴力手段的使用往往又会带来对另一合法权益的侵害,如何在暴力防卫的情况下,找到一个合法权益保护的平衡点,这就是防卫权合法行使要解决的基础问题。我国刑法规定了正当防卫制度,同时也规定了防卫过当等内容,在合法与违法的一线距离之间,如何准确把握防卫的尺度,对于公民合法维权无疑具有积极的认识意义。本文从以下几个方面对我国正当防卫制度的有关内容进行粗略探讨。
一、正当防卫的概念
所谓正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这是我国刑法第20条对正当防卫所作的规定,也是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据。
我国刑法中的正当防卫制度有其特定的含义:
首先,正当防卫是一种正当、合法的行为。也就是说,我国法律确认了正当防卫的合法地位,确认正当防卫行为的合法性,这种行为不具有社会危害性,不仅不构成犯罪,而且还受到法律的保护、支持和鼓励。
其次,正当防卫是法律赋予公民的一项权利。当国家利益、公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,公民有权对不法侵害予以必要的反击。它既是一种权利,也是一种责任、义务,即使在公民有条件躲避这种侵害或者求助于司法机关的情况下,公民仍然有权行使正当防卫这一法定权利。也就是说,我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而且还是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。
再次,正当防卫是对不法侵害者本人实施的不明显超过必要限度的损害。一方面,正当防卫是对不法侵害者的人身或者财产的一种损害,在必要的情况下,正当防卫可能是一种合法的杀人行为、伤害行为或者毁坏财物的行为,法律不追究正当防卫者的刑事责任;同时由于正当防卫可能要造成某种伤害,因而它不是无条件、无限度的,公民在行使这种权利时,必须符合法定的条件,不允许超过必要限度,不允许滥用防卫权利。
上述三方面是理解我国正当防卫制度的关键所在。
二、正当防卫的起因
正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。而不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念,并非一切不法侵害都可以引起正当防卫,因此,界定对哪些不法侵害可以实施正当防卫有着重要的理论和实践意义。
(一)不法侵害的概念
对不法侵害的界定,是我们判断正当防卫行为的出发点,涉及对无责任能力人实施的危害行为、对意外事件、紧急避险、过失犯罪等情形能否实施正当防卫的判定。
我国刑法学界对不法侵害的界定,普遍持“主观不法说”和“客观不法说”,其争议点在于:作为防卫起因的危害行为是否以行为人主观上有罪过为必要。笔者认为,法律设置正当防卫的目的,是为了弥补在紧迫情况下合法权益不能有效地受到法律保护的缺憾。如强调侵害人的主观意思,势必要求防卫人在实施防卫行为前,必须弄清不法侵害人主观意思及其责任能力如何,这在实践中显然是无法操作的。从法律的目的及我国的立法实践来看,“客观不法说”是科学的,并且司法实践也证明了“主观不法说”不能正确、有效地规范正当防卫行为。因此,所谓不法侵害,就是侵犯合法权益的行为。在正常的情况下,应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者。只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律,不防卫,合法权益就会受到无可挽回的损害时,才能正当防卫。
(二)不法侵害的几种特殊形式
1、无责任能力人的不法侵害。目前,我国刑法学界对无责任能力人的不法侵害可实行正当防卫已达成了共识。
2、意外事件中的不法侵害。对意外事件可否进行正当防卫,我国刑法学界也作了肯定的认可。
3、紧急避险中的不法侵害。关于对紧急避险行为能否正当防卫,至今仍是否定说处于通说地位。笔者认为,考虑到国家设置正当防卫权的旨意,应当允许在公力救济来不及的情况下进行自力救济,对某些给受害人生命健康造成损害的紧急避险行为实施正当防卫。
紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。从紧急避险人的角度看,是在迫不得已、别无选择的情况下,为保护更大的合法权益而采取的措施。但从权益受损人的角度看,其合法权益受到突来的不法侵害,完全剥夺其防卫权,让其忍受权益损失作出牺牲,是不公平的。例如:甲骑单车在非机动车道靠右行驶,突然一匹马朝他疾奔而来,甲在躲闪时骑车冲向人行道上的乙,乙见甲向自己撞来忙用脚将甲连车踢倒致其跌成轻伤。在这种情况下,甲为保全生命进行紧急避险,若规定对紧急避险不得正当防卫 ,则乙只能听任自己的人身权为保护他人人身权而受损害。那么,法律对平等公民之平等权利的保护未免失之公正。并且紧急避险人在紧急状态下所采取避险措施难免不妥,而权益受损人相对冷静,因此规定其有权适当防卫,有助于减少对合法权益的损害。
4、过失犯罪中的不法侵害。对过失犯罪能否实行正当防卫,刑法通说认为不能,主要理由是过失犯罪人一般主观上没有恶性,一经指出即可改正,且过失犯罪一般要出现结果才有危害。因此,不宜于对过失犯罪实施正当防卫。笔者认为,主观上没有恶性,并不意味着给社会造成的危害就小。对过失犯罪也不能仅以结果危害而论,否则等结果出现时就失去意义了。笔者认为,对必然将带来危害结果的紧迫性过失犯罪可以正当防卫。
综上所述,对无责任能力人、意外事件、紧急避险、过失犯罪造成的不法损害,应准予合法权益受损人拥有防卫权。
三、正当防卫的必要限度
刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。”正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限,又是确定追究刑事责任的法律依据。但是,法律只是规定不得超过“必要限度”,至于这个“必要限度”有多大,它的含义与标准,法律上并没有明文规定。如何认识和界定“必要限度”,在司法实践中具有重要的意义。
(一)必要限度的含义
针对必要限度,在法学界和司法实践中有过“客观需要说”、“基本适应说”、“必要说”三种不同的学说:
“客观需要说”认为:防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则,只要防卫者认为需要,无论实施什么行为,造成什么后果,都是正当的。
“基本适应说”认为:防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本适应,才能成立正当防卫,若防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有的危害,则成立防卫过当。
“必要说”主张以制止正在进行的不法侵害所必须的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的,否则就应认为是防卫过当。
目前为大多数人认同的是 “必要说”,其实际上是“客观需要说”与“基本适应说”的结合,认为防卫行为在正当的目的下足以制止不法侵害且没有对侵害人造成不应有的损害即是正当的。防卫行为只要是制止不法侵害所必需的,客观上从防卫行为的性质、手段、强度及后果都没有明显超过不法侵害或者虽然明显超过但并没有造成重大损害的,都是正当防卫。这一观点较为合理可行,通过对防卫人的必要约束,既有利于保障正当防卫的正确合法性,又有利于鼓励公民实行正当防卫。
(二)必要限度的标准
刑法对防卫过当的界定标准是:只要没有“明显超过”必要限度和“造成重大损害”,都是正当防卫。但并没有对“明显超过”、“重大损害”作进一步的解释。在我国刑法中,无论是财产损失还是身体伤害,都未对“重大损害”作出一个数量或者标准的界限。我们知道,正当防卫所保护的是人身权、财产权或者其他权利,这些权利存在的形态不同,对其所造成的损害也会有所不同。是否超过必要限度,要结合主客观情况,从当时的时间、地点、环境和双方的体力、能力以及手段、强度、后果等因素,以社会公众的一般认识水平来综合衡量、分析。
1、从客观方面来考察受侵害的权益。受侵害的权益可以分为人身权与财产权两大部分。
首先,对人身权的侵害。这种侵害可分为致命性和非致命性两种。对致命性暴力侵害即能致人死亡或者重伤的暴力可以加以无限度的防卫(即无限防卫,下文再作详述),体现对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害人的个人情况、所保护的权益大小和案发当时的各种因素,才能作出正确的判断,特别应注意时间(如深夜)、地点(如荒郊野岭)等对防卫限度的影响。
其次,对财产权的侵害。财产与人的生存质量息息相关,对财产的保护就意味着对人的保护,对财产的损害往往也转化为对人的损害,但如果为了保护微不足道的财产利益而伤害人命,即使是对紧急的不正当行为进行防卫,那也是超出了正当的程度。因此,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。
2、从主观方面充分考虑防卫人当时的心理。正确把握必要限度,还应当考虑防卫人在紧迫侵害情况下的心理状态,如防卫人是出于恐惧、惊慌等心理因素而造成的损害,即使造成较大损害也不应认为“明显”超出正当防卫的必要限度。要注意的是,应把判断建立在设身处地的实际之上,而非事后冷静、客观的苛责之上。
综上分析,所谓“明显超过必要限度”,是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要,防卫行为与不法侵害在性质、手段、强度上过于悬殊。所谓“造成重大损害”,是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。
四、关于无限防卫
无限防卫,是指公民在特定情况下所实施的正当防卫,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果不负刑事责任。我国刑法第20条第3款规定:“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据该条款,公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为,都是正当的,不能以防卫过当追究其刑事责任,这是我国刑法上确立的无限防卫。刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫,相反,行使无限防卫权有极其严格的条件。无限防卫的成立除具有正当防卫所要求的特征外,还必须具备以下几个条件:
1、侵害行为具有特定性、暴力性
这些特定的行为包括:行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”,应理解为故意重伤害以上的伤害行为,不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解,不仅仅指这四种犯罪行为,也包括以此种暴力性行为为手段,而触犯其他罪名的犯罪行为,如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
另外,对于非暴力性犯罪行为,如采用投毒手段杀人、采用麻醉手段抢劫、采用胁迫手段强奸等,由于缺乏“暴力”这一要件,对其不能实行无限防卫。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”是指那些与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架在性质上相类似的行为,如严重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飞机等行为。但要给该类行为的范围作出一个具体界定,却又显得比较困难:界定过宽,就必然会对正当防卫制度造成冲击,不可避免地出现无限防卫权被滥用的现象;界定过窄,又不利于对被侵害人合法权益的保护。因此,笔者认为,对那些无限防卫里没有作出明确规定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为的防卫,在认定是否超过必要限度时,可采取比“明显超过必要限度”更为宽松的要求,直至不受强度的限制。
2、侵害行为的犯罪性
实施无限防卫与正当防卫不同,正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为,也可能是犯罪行为,但无限防卫只能是针对犯罪行为。如何判断某一行为是否构成犯罪?笔者认为,应严格依照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施,就构成犯罪。但是,对于行凶,实践中有时很难判断,如甲挥拳向乙的头部打去,可能会造成轻微伤,也可能造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际,很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下,笔者认为,只能实行有限度的防卫,而不能径直实行无限防卫。
3、侵害行为的紧急性和非财产性
紧急性是指被侵害人若不及时采取防卫措施,就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全,要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素,全面比较分析认定。非财产性是指侵害行为针对人身安全,危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利,而不是人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利。当暴力犯罪侵犯的是财产和其他权利,而不是严重危及人身安全时,就不能实行无限防卫。在以暴力相胁迫的抢劫犯罪中,不法侵害人的目的是劫财,如果这种威胁不可能严重危及人身安全,就不能实施无限防卫。犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的,由于其性质已转化为抢劫罪,如具备使用暴力、严重危及人身安全的,可对其实行无限防卫。
五、不属于正当防卫的几种特殊情形