行业规划与标准补助经费管理办法

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医务人员兼职执业法律探讨

北京市中济律师所医药法律部主任律师：李洪奇
Li Hongqi
Director, health care law department
Beijing ZhongJi Law Firm
Contact: 8610-88083116


摘要：
　　医务人员能否到其他医疗机构兼职执业，而不仅限于其依法注册所在的医疗机构？此话题受到社会的广泛关注并引发激烈争论。本文作者试从法律角度探讨现行法律框架内的可行性解决方案，同时也对可以期待的医疗行业相关立法发表个人一点拙见。
Abstract:
It has been fiercely debated in recent years that whether the medical staff should be entitled to practice in other qualified organizations than the medical institution where he or she is registered as a medical professional. This hot topic has brought the medical staff to the public attention and into the storm of controversy. In this article, the writer attempts to explore a viable solution to this issue that complies with current China's laws and regulations, and more importantly, to express a personal opinion on the foreseeable relevant legislation concerning health care industry.
关键词：
医务人员；兼职执业；劳务合同；劳动合同；院外会诊；兼职许可证；申请审批制；登记备案制；协议收费制；医疗事故；法律责任
Key words:
Medical staff; part-time job; work contract; labor contract; clinical consultancy; work permit; examination and approval; registration; agreed service fee; medical mishaps; legal liability
　　医务人员兼职执业常被冠以“走穴”、“院外执业”或“院外行医”、“兼职”等名词见诸各类媒体，更为平民百姓广泛议论，或是或非，皆见其辞。

　　 医务人员兼职执业之所以成为社会性的争议话题，有其深层次的原因。首先，长久以来人们热切希望得到优质的医疗服务，特别是在经济欠发达地区，医疗资源相对匮乏，医疗技术相对落后，患者对优秀医务人员的渴求尤为突出。兼职医务人员去这些地区执业不仅能够促进医疗技术的交流与创新，提高当地医务人员专业技术水平，而且能够带动医疗资源重新分配，缓和医患供求矛盾，患者就近即可得到优质医疗服务，不必千里迢迢求医寻药，有效降低就医成本。其次，最近几年医疗行业的不正之风已经成为全社会的关注焦点，有关处方回扣、手术红包、住院提成、虚高药价等各种报道时有耳闻，一定程度上影响了人们对医务人员兼职执业的正确认识，尤其是当兼职医务人员因故发生医疗纠纷时，更让许多人对它心存疑虑，甚至全面否定。最后最根本的一点，就是我国正值社会变形期，经济政治改革不断深化，医疗领域也处于体制改革的探索阶段，医务人员兼职执业作为一个具有社会影响的行业问题，现行卫生法律法规缺乏详细规定，然若为其制定具体管理规范，则必然涉及多个部门法律和政策的协调和统一，如《执业医师法》，《护士管理办法》以及医疗机构税务政策、物价管理等方面的法律问题，所以难度颇大。

　　 2000年卫生部、人事部、中共中央组织部联合发布《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》，强调“改革卫生事业单位的用人制度，实行聘用制，按照公开招聘、择优聘用、平等自愿、协商一致的原则，单位与职工通过签订聘用合同，明确单位与被聘人员的责、权、利，保证双方的合法权益”。各级各类医疗机构“还可根据工作需要采取专职与兼职相结合的方式，聘用部分兼职技术骨干。医疗机构要根据医疗工作的特点，制定兼职管理规定，加强对兼职人员的管理”。

　　 笔者认为该《意见》意义重大，是促进优化卫生人力资源配置、管理医务人员执业行为的指导性规范文件，同时也为未来相关法律法规的制定奠定了基础。其中明确提出“聘用合同”和“兼职”的概念，实际上涵盖了医务人员执业选择的所有可能。我们应该针对兼职执业问题研究制定具体管理规范，继续推动《意见》的贯彻实施。
本文作者将从以下三个方面对医务人员兼职执业进行法律探讨，寻求现行法律框架内的可行性解决方案：1，医务人员兼职执业法律属性；2，管理规范的关键问题；３法律责任的承担。

一、 医务人员兼职执业法律属性
　　1.兼职执业的法律性质属于劳务合同
兼职执业是指医务人员以个人名义与发出邀请的医疗机构之间订立合同，约定受邀医务人员在特定时间内为发邀医疗机构提供特定诊疗服务并获得报酬的法律行为。就其法律属性而言，医务人员兼职执业应该是劳务合 同。我国现行《合同法》并没有把劳务合同列入有名合同，《民法通则》及相关法律也没有详细涉及，但根据民法和合同法的基本原理，劳务合同是一种以劳动服务为标的合同类型，是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议.
兼职执业劳务合同的合同主体和责任主体是兼职医务人员个人和发邀医疗机构。这里的医务人员是指依法取得执业资格的医疗卫生专业人员，包括但不限于医师和护士；医疗机构是指按照国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括各种从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等各级各类医疗机构。
合同的内容是接受邀请的医务人员在特定时间内为发邀医疗机构的患者提供特定诊疗服务，发邀医疗机构支付兼职医务人员劳务报酬。
2. 兼职执业不同于专职执业的劳动合同
目前医疗机构实行的聘用合同，其法律性质属于我国《劳动法》第十六条规定的劳动合同，医务人员因与医疗机构签订劳动合同而取得专职执业工作，享受专职医务人员的福利待遇。根据《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具体到医疗行业，医务人员根据医疗机构的要求和安排，为其接收的患者提供诊疗服务，医疗机构则为医务人员提供工作场所和条件、支付工资、负责人事关系和社会保险，二者之间形成的就是劳动合同关系。
劳务合同与劳动合同是两种不同的法律关系：第一，劳动合同是劳动者人事关系依附之所在。人事关系是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称，包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等；劳务合同不能对此约定。第二，劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。第三，劳动合同关系受《劳动法》及其配套法规的调整，有加班时间和加班工资支付的限制；劳务关系受《合同法》、《民法通则》的调整，则没有上述限制；第四，发生劳动争议时，应当先申诉到劳动争议仲裁委员会；发生劳务争议可以直接诉诸法院
3. 兼职执业不同于院外会诊
院外会诊的概念最早出现在卫生部1982年颁布实施的《医院工作制度》第二十九条规定中，“院外会诊：本院一时不能诊治的疑难病例，由科主任提出，经医务科同意，并与有关单位联系，确定会诊时间。应邀医院应指派科主任或主治医师前往会诊。会诊由申请科主任主持。必要时，携带病历，陪同病员到院外会诊。也可将病历资料，寄发有关单位，进行书面会诊。”
从此概念的形式要件和实际内容上看，院外会诊的法律性质也属于劳务合同，但其合同主体是发邀医疗机构和应邀医疗机构，而不是受指派前往会诊的医务人员个人。参加院外会诊的医务人员的诊疗活动属于职务行为，不是个人行为，这是其与兼职执业的最根本区别。
4. 兼职执业不同于非法行医
非法行医是指未取得医疗卫生专业人员执业资格的人从事医疗服务活动，或者未取得《医疗机构执业许可证》的单位或个人私自开展诊疗活动，或者医疗机构没有按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动的违法行为。
我国关于非法行医的法律规定比较明确和完善，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《刑法》都有具体规定。非法行医是严重违法行为，其主体是自然人和单位，根据违法情节的严重程度，违法者要承担民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。
兼职执业医务人员应当谨慎审查发出邀请医疗机构的营业资质，以免被认定为非法行医。

二、 制定管理规范的关键问题
医疗行业人事制度改革涉及面广，政策性强，是一项复杂的社会系统工程。对医务人员兼职执业进行规范管理，涉及到广大医务人员的切身利益。本文作者主张把“积极鼓励，渐进推广，有效管理”作为制定管理规范的原则，可以先由国家卫生行政部门（卫生部）制定部门规章或暂行规定，做出指导性意见，再由各级各类医疗机构根据自身情况细化成内部制度。
为了保证管理规范有利于促进医务人员兼职执业的有效管理，保护患者、兼职医务人员、发邀医疗机构、应邀医疗机构的合法权利，推动医疗卫生事业的健康发展，笔者认为应当处理好以下几个关键问题：
　　1.确立“积极鼓励，渐进推广，有效管理”的原则
医务人员兼职执业问题突出，缘于人民群众的医疗服务需求不断提高，无论是疑难复杂疾病诊治，还是医疗技术协作和交流，或者是患者选择医生的特殊需求，都是我国社会经济发展的产物，所以兼职执业是医疗行业人事制度改革必然涉及的问题。
管理规范既要顺应社会需求，又要兼顾社会总体发展水平和具体国情，要渐进发展。由于我国医疗卫生资源和技术水平与发达国家尚有差距，社会制度和经济体制也不相同，特别是我国医疗机构的产权机构、经营模式、管理方法以及文化传统等方面独具特点，现阶段不能冒进效仿西方的医师执业制度，全面放开。
　　2.创建兼职执业的许可制度
虽然从严格法律意义上讲，任何有执业资格的医务人员都有权利兼职执业，成为劳务合同的一方主体，但由于合同内容的特殊性以及医务人员的职业要求，管理规范应当做出适当资格限制。
民政部


民政部关于进一步做好退伍安置工作的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局)，各计划单列市(区)民政局：
认真做好退伍安置工作，是各级政府一项长期的政治任务。多年来，地方各级人民政府在这方面已做了大量工作，通过开发使用退伍军人两用人才等项工作，使已经在乡的退伍军人得到应有的照顾，当年回乡的退伍军人得到较好的安置，并在各条战线发挥作用，整个退伍安置工作发展
形势是好的。
但是，近一个时期，一些县、市相继发生复员退伍军人串联或集体上访的现象。据了解，全国有十个省(区)，四十八个县(市)出现这类问题。到目前为止，集体上访达六十九批，计一千七百七十七人次。对维护安定团结的大局极为不利。
鉴于今年是我军建军六十周年，又值党的十三大将要召开之际，认真解决好这一问题，显得格外重要。为此，我们向国务院呈报了《关于进一步做好优抚安置工作的报告》。国务院已批准了这一报告，同意所反映的情况和对问题的处理意见，并指出要“切实照此办理”。现将报告的精
神通知如下：
一、认真做好复员退伍军人的思想政治教育工作。各级民政部门要在同级党委、政府的领导下，会同有关部门对参战退伍军人安置情况进行一次全面检查，及时掌握思想动向，妥善处理退伍军人集体上访闹事问题。在制定具体安置政策时，要按照《兵役法》的精神，注意纵向的连续性
和横向的平衡性，不要随意许愿。宣传上，要从实际出发，既讲权利，又讲义务。教育广大复员退伍军人正确认识党和政府的政策，服从政府安排，为振兴和发展城乡经济作出努力。
二、热情帮助复员退伍军人解决好生产、生活中的实际困难。对农村少数退伍军人无房和严重缺房的，要通过自力更生，集体帮助，辅之以国家必要补助的办法，予以解决。按照国务院、中央军委国发(1986)87号文件精神，各级政府要拨出一定数量的经费，解决退伍军人生产、生活上
遇到的实际问题。城市用人单位和乡镇企业向农村招工时，应确定一定的比例，在同等条件下，优先录用退伍军人，尤其是参战、立功的退伍军人。
三、进一步做好开发使用退伍军人两用人才工作。要按照国发(1986)16号文件要求，把开发使用退伍军人两用人才作为安置农村退伍军人的根本性大事来抓，切实加强领导、认真研究部署。各级民政部门要当好同级党委、政府的参谋、助手，加强与有关部门的横向联系，疏通人才流通
渠道，提供服务。并把这项工作逐步纳入基层社会保障体系中去，与“双扶”、农村社会福利事业等工作结合起来，尽可能使更多的退伍军人发挥作用。
四、对城镇退伍军人，要认真贯彻国发(1986)87号文件精神，坚持“按系统分配任务，包干安置”的办法，尽快把他们安置下去，以利于社会的安定团结。各部门、各企事业单位都要把安置退伍军人作为一项政治任务承担下来。国务院各部门设在地方的企事业单位，要积极支持退伍安
置工作。一些尚未完成安置任务的地方，要按照国家有关规定，采取积极措施，争取把本年度城镇退伍军人安置任务完成好，并做好接收安置一九八八年度退伍军人的准备工作。
五、切实加强对退伍安置工作的领导，健全退伍军人安置机构，配备与任务相适应的工作人员，扎扎实实地开展工作，从组织上保证安置政策的贯彻执行。各地接到通知后，要向省、自治区、直辖市人民政府汇报，并根据国务院有关退伍安置工作责任制的要求和本地区实际情况，采取
切实措施，认真贯彻落实。特别要做好经常性的工作，防止退伍军人闹事，为维护和发展安定团结的大好形势，促进四化建设做出更大贡献。



1987年7月15日