云南省人民政府关于批转省建设厅《云南省城市住宅建设标准》的通知

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■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列二
签订竞业限制协议的主体
　
竞业禁止条款的签订应充分体现契约自由的原则，必须自愿协商一致，不可把用人单位的意志强加给劳动者。不少竞业限制协议因主体不适格、不支付补偿金等违法法律法规而归于无效。
判断竞业禁止合同效力有以下因素：是否存在被限制方知晓商业秘密等禁止理由、是否约定合理的禁止时间、行业和地域范围以及限制方是否支付合理的补偿等因素。

具体而言，签订竞业禁止协议应注意以下几个问题：

一、竞业限制的主体限制

公司法中竞业禁止原则限定于公司董事、经理；劳动合同法第23条规定为：“竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”
竞业限制的主体应是在本单位因职务关系接触或有可能接触本单位重要商业秘密的职员，如高级管理人员和技术骨干，不包括那些未能接触到商业秘密的人员，不能无原则地包括全体职工。

如果劳动者仅为单位的一般员工，并未接触到单位的商业秘密，可不签订竞业限制合同，被迫签订后可以在离职后申请仲裁认定该竞业限制合同无效。

多数学者以及司法实践都认为，竞业禁止义务主体主要有以下六类人：
①董事、财务总监、监事、经理、首席执行官(CEO)、首席财务官(CFO)等身处领导、决策岗位的高级经营管理人员，掌握企业大量商业秘密；
②高级技术人员、研究开发人员等处于关键岗位的技术员工，如技术研制、开发、利用人员，掌握企业技术秘密；
③高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；
④关键岗位的人员，如秘书、财会人员、HR、法务管理人员，许多公司关键资料都在他们那里；
⑤重要信息员，企业内的各种调研数据等都掌握在他们手里；
⑥其他可以接触到商业秘密的人员，如办公室主任、部门经理等。如何认定“其他可以接触到商业秘密的人员”是司法实践中的难点问题。有时候一些没有特别技能、职位较低，但可能接触到商业秘密的人员，也应当纳入竞业禁止义务主体的范畴中来。

二、疑难问题探讨
1、《公司法》第217条规定的除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员如何界定；
虽然允许公司章程可确定高级管理人员，但并非公司章程可随意自行确定，只有满足一定条件的管理人员才可在章程中被确定为高级管理人员，否则，即便章程上记载为高级管理人员，由于其有违市场经济竞争或人才流动的要求，不利于体现公司与雇员之间的利益衡平依法也不能认定为公司法上的高级管理人员,至少不能认定为竞业禁止义务主体范畴上的高级管理人员。

限定条件为：第一，从职权来讲，要求在行使职权的过程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客户渠道等重要商业资源，且在职权范围内实际掌控着公司对外经营权或重大事项的执行决定权（说明他们具有广泛的经营管理权和对外代表权，能够代表公司进行经营活动；否则，应采用约定竞业禁止的办法。）；第二，在任免职务的程序上必须经董事会决议（说明其职务重要，相对稳定，不能轻易撤换。），如总经理助理，财务总监、业务总监等。

2、监事是否属于竞业禁止的义务主体；
董事、高级管理人员不得兼任监事，说明监事不属高级管理人员，自然不为竞业禁止的义务主体。
另外，《公司法》第147条和第148条在规定任职条件、忠实义务和勤勉义务时，董事、监事、高级管理人员三者均一并出现，而在第149条规定竞业禁止等时，则只出现董事和高级管理人员这二个主体，监事不在其中。从立法本意而言，监事起监督作用，不直接参与经营管理活动。

3、提出辞职请求但尚未批准之前的董事、高级管理人员是否仍属在职期间竞业禁止义务的主体？
观点一：只要该董事、高级管理人员提出辞职后请求并离开公司，不再参与公司的经营管理，虽然其形式上仍具有公司董事的身份，但这是因公司未及时召开股东会免去其董事职务所致，并非出自于辞职董事主观意愿，且自辞职至今也从未享有作为公司董事所应享有的各项权利，从公平、合理、适当平衡各方当事人利益的角度出发，宜将其担任董事之职的届满期限确定为其辞职之时。其辞职后就应视为其不再是董事或高级管理人员，再无履行在职期间的竞业禁止之义务，之后所从事的竞业行为不构成违反公司法的竞业禁止义务。如在上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案【（2005）沪高民二(商)终字第28号】中，原审法院和二审法院均持此观点。

观点二：公司董事或高级管理人员的职务不仅仅是一种权力，同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃，还是对责任的卸去，而责任的卸去则须经严格的程序。董事、高级管理人员的辞职生效时间，应以其辞呈经公司权力机关批准后生效，公司权力机关在合理时间内不作为的，则申请辞职的人经催告后，亦可产生辞职生效的法律效果。如海淀区人民法院在北京华尔光电子有限公司与林明的竞业禁止纠纷案【(2001)海经初字第1137号民事判决书】中即持此观点，认为董事、高级管理人员在辞职未生效之前，董事、高级管理人员从事竞业行为的，仍构成在职期间的竞业禁止义务之违反。

观点三：根据合同法上的诚实信用原则，董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止之义务，无论辞职生效与否均不影响董事、高级管理人员履行竞业禁止之义务，辞职生效时间并不重要。

公司法规定，董事、监事任期届满未及时改选，或者董事、监事在任期内辞职导致董事、监事会成员低于法定人数的，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事、监事职务。参照此立法本意，我赞同第二种观点。

4、离职后的董事、高级管理人员是否仍有竞业禁止义务？

观点一：公司法对董事、高级管理人员离职后仍应履行竞业禁止义务没有明文规定，那么他们的竞业禁止义务终于离任之时。如上海申茂电磁线厂与王宝龙等董事、监事、经理损害企业利益纠纷案和海贵新技术发展有限公司诉李农、李柯、何威、李慰、郑海滨违反竞业禁止义务案。

观点二：公司董事、高级管理人员在离任后仍有竞业禁止义务。
董事、高级管理人员离职后，对曾经获悉和掌握的商业信息等无形资产仍没有立即失去控制力和利用力，给其在离职后利用原任职期间获取的信息与原公司展开竞争经营创造了机会，其危害性与其任职期间的竞业行为相比更为严重。同时，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 董事、高级管理人员与公司之间存在聘用合同，在离任后仍须承担一定的义务。

证监会颁布的《上市公司章程指引（2006年修订）》第101条规定：“董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。” 《到境外上市公司章程必备条款》第118条规定：“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情形和条件下结束。”
上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市职业病防治条例》的决定


（2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年6月26日上海市人民代表大会常务委员会公告第6号公布）



上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市职业病防治条例》作如下修改：

一、第十九条第二款修改为：“单位确定的自测人员应当报所在地的区、县卫生行政管理部门备案。”

二、第三十六条第一款第八项修改为：“（八）违反本条例第十九条第一款、第二十四条、第二十八条的，没收违法所得并分别处以一千元以上一万元以下的罚款”。

三、第四十一条中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。

本决定自公布之日起施行。《上海市职业病防治条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



附：上海市职业病防治条例（2003年修正本）

（1996年1月26日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 根据2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市职业病防治条例〉的决定》修正）

第一章 总则

第一条 为了防治职业病，保护劳动者的身体健康，根据国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。

第二条 本条例所称的职业病，是指国家规定的在劳动过程中接触职业危害因素而引起的疾病。

本条例所称的职业危害因素，是指国家或者本市规定的危害劳动者身体健康的化学、物理、生物等因素的总称。

第三条 本条例适用于本市范围内有职业危害因素作业（以下简称有害作业）的企业、事业单位和个体经济组织（以下统称单位）以及从事有害作业的劳动者。

第四条 职业病防治工作应当贯彻预防为主、防治结合、综合治理的原则。

第五条 各级人民政府应当加强对职业病防治工作的领导，在制定本地区经济和社会发展规划时，统筹安排职业病防治工作。

第六条 市卫生行政管理部门是本市职业病防治工作的主管部门。区、县卫生行政管理部门负责本行政区域内的职业病防治工作。

市和区、县的劳动行政管理部门和其他有关行政管理部门依照各自的职责，协同卫生行政管理部门开展职业病防治工作。

第七条 各级工会对职业病防治工作实行群众监督，维护劳动者的合法权益。

第八条 有有害作业的单位必须设置相应的防护设施，建立劳动卫生制度，并采取有效治理措施，改善劳动条件，使作业场所职业危害因素的浓度或者强度符合国家和本市的卫生标准。

单位的法定代表人应当将作业场所的职业危害因素及其后果预先告知劳动者。

第九条 劳动者有了解作业场所职业危害因素及其后果和所采取的治理措施的权利。

劳动者有接受劳动卫生培训的权利。

劳动者有依法要求单位改善有害作业的劳动条件和获得职业病预防、治疗的权利。

作业场所职业危害因素的浓度或者强度超过国家和本市卫生标准而未采取治理措施，又无必要的个体防护措施的，劳动者有权检举、控告和拒绝操作。

劳动者在劳动过程中应当遵守劳动卫生制度，严格执行劳动卫生操作规范。

第二章 预防

第十条 卫生行政管理部门应当加强对单位的劳动卫生监督，加强对劳动者的健康监护和劳动卫生知识的宣传教育，进行职业病防治的技术指导。

市和区、县卫生行政管理部门设立劳动卫生监督员，执行卫生行政管理部门交付的执法检查任务。

第十一条 禁止将有害作业转移给没有相应防护设施的单位。

第十二条 涉及有害作业的新建、改建、扩建、技术改造和技术引进项目（以下统称建设项目），其劳动卫生防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收使用，并符合国家和本市的卫生标准。

涉及有害作业的建设项目设计的审查和工程验收应当有卫生行政管理部门和其他有关行政管理部门参加。卫生行政管理部门应当根据国家和本市的卫生标准对建设项目进行卫生学评价，提出审核意见。

第十三条 单位使用新化学品作为生产原材料的，应当在使用前向市卫生行政管理部门登记备案并提供其毒性评审资料。

第十四条 有害作业场所应当与其他作业场所分开，并配备必要的劳动卫生防护设施。

易发生急性职业性中毒事故的作业场所，应当配备紧急防范设备和医疗急救用品，并确定专职或者兼职急救人员。

有剧毒、放射源或者产生放射线的作业场所，应当设置安全标志，并采取相应的防护措施，加强防范管理。

第十五条 单位对有害作业应当制订劳动卫生操作规程，建立各种相应的规章制度，并加强管理。

第十六条 发生职业病的单位，应当立即向所在地的区、县卫生行政管理部门和其他有关部门报告，并采取相应的防护措施。

第十七条 单位应当按照国家和本市的有关规定建立劳动卫生档案，记录生产工艺流程及职业危害因素影响劳动者健康的有关资料。

第十八条 卫生行政管理部门应当组织有有害作业的单位的法定代表人和单位内有关部门负责人进行劳动卫生知识和相应的法律、法规知识的培训。

单位应当组织从事有害作业的劳动者进行劳动卫生知识和相应的法律、法规知识的培训。

第三章 测定

第十九条 本市对作业场所职业危害因素检测机构实行资质认可制度。除国家另有规定的外，未经市卫生行政管理部门认可的，不得从事作业场所职业危害因素的委托测定。

单位确定的自测人员应当报所在地的区、县卫生行政管理部门备案。

实施资质认可制度的具体办法由市卫生行政管理部门制定，经市人民政府批准后施行。

第二十条 单位应当按照国家和本市的规定对作业场所中职业危害因素的浓度或者强度进行测定；也可以委托经市卫生行政管理部门认可的检测机构进行测定。

作业场所职业危害因素的浓度或者强度超过国家和本市卫生标准的，单位应当及时采取有效的治理措施。

第二十一条 单位应当定期将作业场所职业危害因素浓度或者强度测定结果报送所在地的区、县卫生行政管理部门和其他有关部门，并向职工公布。

第二十二条 卫生行政管理部门对本行政区域内单位的职业危害因素浓度或者强度测定工作实施质量控制，并进行抽查测定。抽查测定不得收取费用。

第二十三条 单位对卫生行政管理部门的抽查测定结果有异议的，可以在接到测定报告之日起十五日内，向市卫生行政管理部门的监测鉴定委员会申请复核。

第二十四条 检测机构和人员必须严格执行国家和本市的卫生标准和统一的检测技术规范，测定必须科学、真实，不得弄虚作假。

第二十五条 职业危害因素的浓度或者强度超过国家或者本市卫生标准的，由卫生行政管理部门责令其限期治理，并征收超标费。

超标费的具体收费标准和征收、使用办法由市人民政府另行制定。

第四章 健康保护

第二十六条 单位应当组织从事有害作业的劳动者进行上岗前和定期的职业性健康检查，并应当及时将检查结果告知劳动者本人和建立健康档案。

单位应当对曾长期从事过有害作业的并可能患晚发职业病的离休、退休和调离岗位的劳动者，进行定期职业性健康检查。

职业性健康检查的范围、内容、间隔时间和职业禁忌症的范围，按照国家和本市的有关规定执行。

第二十七条 单位不得安排有职业禁忌症的劳动者从事与该禁忌症相关的有害作业。

第二十八条 从事职业性健康检查的医疗卫生机构，必须经市卫生行政管理部门审核批准。

第二十九条 急性职业病可以由初诊医疗卫生机构诊治。慢性职业病和急性职业病医疗终结后疑有后遗症的，由经市卫生行政管理部门审核批准的医疗卫生机构诊断。国家另有规定的除外。

第三十条 从事职业病诊断的医疗卫生机构应当按照国家和本市规定的职业病诊断标准，对患者的职业史、既往史、现场劳动卫生学调查、临床症状及相应的理化检查结果进行综合分析后，集体作出职业病的诊断。

第三十一条 从事职业病诊断的医疗卫生机构应当将职业病诊断证明书送交职业病患者及其所在单位。

第三十二条 劳动者或者单位对职业病诊断有异议的，可以向上海市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。对上海市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论有异议的，可以向国家职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。

第三十三条 从事职业病诊断的医疗卫生机构应当按照国家和本市的有关规定进行职业病报告。

第三十四条 单位对被确诊患有职业病的劳动者，应当及时安排治疗或者疗养，并定期复查。

第三十五条 劳动者终止或解除劳动合同后发现患有职业病的，其职业病的医疗费用由造成该职业病的单位负责，具体实施办法由市人民政府制定。

第五章 法律责任

第三十六条 违反本条例规定的，由卫生行政管理部门责令限期改正，并根据情节轻重按照下列规定给予行政处罚：

（一）违反本条例第八条第一款的，处以二千元以上二万元以下的罚款；

（二）违反本条例第八条第二款的，处以警告；逾期不改正的，对单位的法定代表人处以五百元以上二千元以下的罚款；

（三）违反本条例第十一条的，处以三千元以上五万元以下的罚款；

（四）违反本条例第十二条的，处以二千元以上二万元以下的罚款；

（五）违反本条例第十三条的，可以处以一千元以上五千元以下的罚款；

（六）违反本条例第十四条的，可以处以一千元以上一万元以下的罚款；

（七）违反本条例第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条的，可以分别处以五百元以上二千元以下的罚款；

（八）违反本条例第十九条第一款、第二十四条、第二十八条的，没收违法所得并分别处以一千元以上一万元以下的罚款；

（九）违反本条例第二十六条第一款、第二款，第二十七条，第三十四条的，按照每人次五百元处以罚款。

有前款所列行为之一，情节严重的，除按照前款规定处罚外，可以责令停止有害作业操作。

第三十七条 卫生行政管理部门对违反本条例的单位进行行政处罚时，凡涉及其他行政管理部门监督分工范围的，应当会同其他行政管理部门处理。

第三十八条 卫生行政管理部门作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。罚没款收入按照规定上缴财政。

第三十九条 卫生执法人员在监督检查中，认为有可能引起急性职业中毒事故的，可以采取控制措施。

第四十条 拒绝、阻碍卫生执法人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十一条 当事人对卫生行政管理部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼。

当事人逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的部门可以申请人民法院强制执行。

第四十二条 卫生行政管理部门的工作人员必须忠于职守，秉公执法。对玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十三条 本条例的具体应用问题由市卫生行政管理部门解释。

第四十四条 本条例自1996年5月1日起施行。