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合肥市建筑市场管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 17:32:29  浏览:9422   来源:法律资料网
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合肥市建筑市场管理办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市建筑市场管理办法


(2003年11月14日合肥市人民政府第19次常务会议审议通过 2003年12月19日合肥市人民政府令第103号公布 自公布之日起施行)



第一章 总则

第一条 为了加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,确保工程质量和安全,保障建筑活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本办法。

第三条 市、县建筑业管理部门负责本行政区域内建筑市场的监督管理工作。

计划、建设、监察、规划、房地产、安全生产、工商行政管理等部门应当按照各自职责,共同做好建筑市场管理工作。

第四条 建筑活动必须严格依法进行,遵循公开、公平、公正、平等竞争原则,不得损害国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。任何单位和个人不得扰乱建筑市场秩序。

第五条 建筑业管理部门应当会同有关单位建立建筑市场主体信用信息公开披露制度。

第二章 建筑许可

第六条 凡工程造价在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的建筑工程,建设单位(包括自然人)应当在工程项目开工前向建筑业管理部门申请领取施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

申请领取施工许可证应当具备下列条件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业(包括总承包企业、专业和劳务分包企业);

(五)有经审查批准的施工图纸及资料;

(六)已经办理工程质量监督手续,并落实工程质量和安全的具体措施;

(七)建设资金已经落实。其中建设工期不足1年的,到位资金不得少于工程合同造价的50%;建设工期超过1年的,到位资金不得少于工程合同造价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明、银行付款保函或其他第三方担保;

(八)应当监理的工程建设项目已依法确定监理单位;

(九)法律、行政法规规定的其他条件。

第七条 从事建筑活动的建筑施工企业(包括专业、劳务分包企业)、勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询、工程检测等单位应当取得相应的资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第八条 外地进入本市从事建筑活动的单位应当持有效证书到市建筑业管理部门及其它相关行政管理部门办理备案手续。

第九条 从事建筑活动的施工企业项目经理(建造师)、监理师、造价师、建筑师、结构工程师及其他专业人员应当取得相应等级的执业资格证书,并在其资格许可的范围内从事建筑活动。工程建设质量检查员、安全检查员、安全生产管理员、技术工种作业人员等专业技术人员应当取得上岗证书。

第十条 从事建筑活动的单位和个人应当认真履行岗位职责,不得伪造、涂改、出借或转让资质证书、资格证书或岗位证书。

第三章 发包与承包

第十一条 工程建设项目应当依法实行招标发包,择优选定承包人。

基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有投资或国家、省、市融资的项目,使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目,包括勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合下列条件之一的必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元以上或者建筑面积在1500平方米以上的;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元以上的;

(三)勘察、设计等服务的采购,单项合同估算价在30万元以上的;

(四)监理服务的采购,投资额在500万元以上或者建筑面积在8000平方米以上的;

(五)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元以上的。

前款规定中,全部使用国有资金或者国有资金占控股或者主导地位的,应当公开招标。

第十二条 建筑工程有下列情形之一的,经建筑业管理部门核准,可以不进行施工招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(二)施工企业自建自用的房屋建筑工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(三)停建或者缓建后恢复建设的建筑工程,且承包人未发生变更的;

(四)在建工程追加的与主体工程施工不可分割的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(五)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术;

(六)法律、法规规定的其他情形。

第十三条 提倡实行工程建设项目总承包,禁止将工程肢解发包。

对一个单位工程技术要求相同、同一施工场地且施工条件相似的建筑面积在10000平方米以下的工程建设项目应当作为一个标段整体发包给一个承包人;建筑面积在10000平方米以上的,每个标段划分不少于10000平方米。

第十四条 工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、招标代理、专业分包和劳务分包以及与工程建设有关的重要设备、材料采购的公开招标活动,应当按照属地管理原则在市、县建设工程交易中心公开进行。

第十五条 自行实施招标发包的招标人必须具有编制招标文件和组织评标的能力,具备下列基本条件:工程造价在3000万元以上的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于10人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于3人;工程造价在1000万元以上的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于8人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于2人;工程造价在1000万元以下的建筑工程项目,其本单位具有工程建筑类执业资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于6人,其中具有造价工程师执业资格人员不少于1人,上述人员应当熟悉建设程序和与工程建设相关的政策法规。

不具备前款规定条件的,应当委托具有相应资质的招标代理机构代理招标发包。

第十六条 招标发包人应当在进行工程建设项目招标活动前将招标范围、招标方式、招标组织形式报请核准,招标时应当将工程信息及资格预审条件在指定的媒体和地点公开发布3日以上,在招标过程中应当将资格审查文件、招标文件、招标文件澄清修改内容、招标投标情况书面报告报建筑业管理部门备案。

第十七条 招标发包的工程建设项目,招标人不得以不正当的理由和条件限制投标人报名,不得以获得本地区、本行业奖项作为招标条件,或者以不合理的地域、行业、所有制等条件限制、排斥潜在投标人以及对潜在投标人实行歧视待遇,不得对潜在投标人提出与招标工程实际要求不符的资质等级要求、资金要求,不得迫使投标人以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。

第十八条 公开招标的工程建设项目,资格预审合格后的投标人不得少于7家。

资格预审合格的投标人少于7家的,招标发包人应当再次发布招标公告;再次发布仍不足7家的应报建筑业管理部门备案。

第十九条 招标发包人可根据工程建设项目的特点确定是否采用工程量清单招标或设置标底招标。

实行工程量清单招标或有标底招标发包的,应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构或者由有编制能力的单位编制,并加盖标底编制单位及其注册造价师印章。

第二十条 招标发包人或招标代理机构故意误导投标人或因工作失误造成投标人损失的,应当予以赔偿。

投标人和其它利害关系人认为招标活动违反有关规定的,有权向招标人提出异议或者向建筑业管理部门投诉。

第二十一条 实行招标发包的,投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件中涉及造价部分均应有造价专业人员签章。

第二十二条 承包工程可以采用总包、分包方式。总承包人经发包人同意可以将专业工程分包给具有相应专业承包资质的企业;总承包人、专业承包企业无劳务作业队伍的,应当将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的企业。

第二十三条 施工投标人原则上不得安排同一项目经理或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上工程建设项目的投标。项目经理原则上只能承接一个标的施工工程项目;当其承接的工程项目已经竣工或者工程项目临近竣工时,经建设单位同意,方可承接或者参加另一施工工程项目的投标。

第二十四条 对监理工程师担任总监理工程师和总监理代表实行定岗定位。每名监理工程师一般只能担任一项委托监理合同的项目总监;需要同时担任多项委托监理合同的项目总监时,须经建设单位同意,且最多不超过3项。总监理工程师、总监理工程师代表必须取得国家颁发的监理工程师证书,并在其注册的单位工作。

第二十五条 实行施工项目经理、总监理工程师承接业务备案制。施工项目经理、总监理工程师承接业务后应当及时到建筑业管理部门办理备案手续。

无特殊原因,施工企业、工程监理单位不得随意更换项目经理和总监理工程师,确须更换的,更换项目经理和总监理工程师必须经建设单位同意,并报建筑业管理部门备案。

第四章 工程质量和施工安全管理

第二十六条 凡在本市行政区域内建设的建筑工程项目的施工图设计文件经审查批准后方可使用。施工单位应当按审查批准后的施工图设计文件组织施工。施工过程中涉及重大结构设计变更的,施工设计图应当报原审查机构批准。

第二十七条 建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位、检测单位必须严格执行国家规定的基本建设程序和工程建设强制性标准。

第二十八条 监理单位应当针对监理工程项目的特点和技术要求,在开工前编制监理规划、旁站监理方案,并根据工程实际情况编制监理细则。

第二十九条 工程建设项目经验收合格后,方可交付使用;建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内携带相关文件报建筑业管理部门办理工程竣工验收备案手续;未经竣工验收备案的,房地产管理部门不得为其办理产权登记手续。

第三十条 建立并实行建筑施工单位安全生产评价制度。

施工单位应当具备法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件,按照安全生产管理规定、规程、强制性标准和文明施工要求组织施工。

第三十一条 施工单位及工程项目机构均应当建立安全生产保障体系。

施工单位的法定代表人对本单位安全生产负责;项目主要负责人(项目经理)应当取得安全生产岗位证明。对工程项目现场安全生产负具体责任。

施工现场安全管理人员应当由施工单位直接委派、直接管理,并作为施工单位对工程项目管理的组织成员之一。

第三十二条 所有进入施工现场的人员必须服从现场安全生产管理。

除相关行政管理部门依法履行职责外,任何单位或者个人未取得合法手续或者未经允许不得进入施工现场。

第三十三条 施工现场应当实行封闭管理,并按照国家、行业标准及规定设置安全防护设施。生产、生活和办公区必须合理分隔,职工居住设施应当符合卫生、通风、照明等要求,职工的膳食、饮水供应等应当符合卫生要求。

第五章 合同与造价

第三十四条 建筑工程承发包双方应当遵循公平和诚实信用的原则,依法签订书面承发包合同并报相关行政管理部门备案。

招标发包的工程建设项目的合同应当按照招标文件、投标文件、中标通知书的内容签订。

禁止承发包双方私下签订垫资、以物(房)抵扣工程款,以及压级、压价、抬价、改变付款方式等背离合同实质性内容的其他协议。

分包单位应当与建筑劳务人员签订劳动合同。

第三十五条 专业分包、劳务分包的内容必须在承发包合同中载明。

发包人不得违背合同约定强行指定分包单位、分包内容。

第三十六条 实行施工工程建设项目履约担保与工程款支付担保制。承发包双方按照合同约定,承包人向发包人(建设单位)提交履约担保时,发包人(建设单位)也应当同时向承包人提供工程款支付担保。担保额度一般为合同总价额的5%~20%。

第三十七条 发包人应当按照合同约定支付工程款和办理工程结算,对已完工工程项目,发包人违反合同约定拖欠工程款的,建筑业管理部门按国家有关规定对其新建工程项目不予颁发施工许可证。

承包人应当按照分包合同约定支付分包单位工程款,分包单位应当按照劳动用工合同约定支付建筑劳务人员费用,承包人、分包单位所得工程款应当优先保障建筑劳务费用及工资的发放,不得克扣、拖欠。

第三十八条 工程建设项目的计价方式、取费标准和工期应当遵守有关规定。

工程承发包双方应当在工程竣工验收合格后按照规定的期限办理决算。

第三十九条 建筑业管理部门应当根据国家、省有关规定和建筑市场的材料、人工费、机械费等价格变化情况,及时调整工程项目计价系数和计价方式,定期发布市场材料价格信息和造价指数。

第四十条 本市建筑、安装、装饰等工程劳保费实行行业统一管理。三县区域内的工程劳保费由县建筑业管理部门进行统一管理,并接受市建筑业管理部门的监督和指导。

第六章 中介服务

第四十一条 从事工程造价咨询、招标代理、建设监理、工程检测等业务中介服务机构应当遵循客观、公正、科学和诚实信用的原则开展中介服务活动。

第四十二条 中介服务机构应当遵守法律、法规和国家政策,严格执行工程建设标准、规范和规程;按照合同约定办理受托事务,对提供的信息、数据、结论、出具的证明、报告或其他文件的真实性、准确性负责,确保服务活动和工作成果的质量。

中介服务机构不得与委托人的相对方有隶属关系或者其他利害关系。

第四十三条 中介服务机构应当与委托方签订书面委托合同,明确双方的权利和义务,按合同约定的收费标准收费,收费标准国家、省有规定的,应当依其规定。书面委托合同应当报建筑业管理部门备案。

第四十四条 工程造价咨询、招标代理单位不得实施下列行为:

(一)同时接受发包人(招标人)和承包人(投标人)的委托;

(二)同时接受两个或两个以上投标人对同一工程项目的有关业务委托;

(三)与发包人(招标人)或者承包人(投标人)串通,谋取非法利益;

(四)将承接的业务转让给他人;

(五)法律、法规禁止的其他行为。

第四十五条 工程建设监理单位及其工程监理人员应当根据合同约定,按照建设工程质量设计标准、工程设计要求、施工技术标准和合同约定的质量要求及施工工序分别对设计单位和施工单位进行工程监理。

第四十六条 工程检测单位应当配备必要的设备和仪器,采取科学的检测方法开展工程检测活动。

工程检测报告应当包括以下主要内容:

(一)检测目的、内容和日期;

(二)检测仪器和设备、检测数据、必要的计算分析;

(三)对检测过程中出现的异常现象的说明;

(四)检测结论。

对实验、检测不合格的,应当及时向工程质量监督机构报告。

第七章 法律责任

第四十七条 违反本办法有关规定,由建筑业管理部门和其它相关行政主管部门按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定予以处罚。

第四十八条 违反本办法第八条规定,外地进入本市从事建筑活动的单位未办理备案手续的,由市建筑业管理部门或相关部门责令限期改正;逾期不改的,处以10000元以下的罚款。

第四十九条 项目经理、监理工程师不按照规范履行职责,情节严重的,建筑业管理部门应当责令改正,处以3000元以下的罚款,并建议发证机关降低或吊销其执业资格。

第五十条 违反本办法规定,中介机构有下列行为之一的,由建筑业管理部门予以警告、责令改正,并可处以10000元以下的罚款,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)出具或提供虚假数据、结论、报告等文件的;

(二)以低于国家规定的收费标准竞争的;

(三)招标代理、造价咨询单位接受同一工程项目的发包人(招标人)和承包人(投标人)的委托,或者接受同一工程项目的两个以上(含两个)投标人委托的。

第八章 附则

第五十一条 本办法自发布之日起施行。1995年9月26日市政府第36号令发布、1998年9月17日市政府第69号令修改的《合肥市建筑市场管理办法》同时废止。


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适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析

马宁*

(上海大学法学院 上海 201701)


内容摘要:《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“公约”)中对宣告合同无效制度作了较为详尽的规定, 但因其用语比较灵活,并且需要结合其他条款如根本违约宽限期程序等才能做出公平的解释,以平衡买卖双方之间的权利义务关系,实质上体现了鼓励当事人依诚实信用原则解决纠纷的指导思想。
关键词: 公约 根本违约 宣告合同无效

Analysis on the Declaration of the Contract Avoidance of CISG
Abstract:The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( hereinafter called CISG ) stipulates the provision called "declaration of the contract avoidance". However, some terms in it are very flexible and elastic, and fair interpretation can only be made in connection with other provisions such as "fundamental breach of contract"and "grace period"so as to balance rights and obligations between parties. In essence,the purpose of this system is to encourage the parties to ssttle their disputes pursuant to the principle of "bona fide".
Key words: CISG Fundamental Breach of Contract Declare the Contract Avoided

一、 宣告合同无效制度概述
“宣告合同无效”(Declare the contract avoided)是公约的独特用语,其效果大体
等同于我们所熟悉的解除合同。公约用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果,其基本内容是:
(1)“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效。(第26条)
(2)“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利。(第49、64条)
(3)“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务。(第49、64条)
(4)“宣告合同无效”解除了各方的合同义务(第81条)。
二、 运用宣告合同无效制度时的若干难点
(一)如何判断违约行为是否构成了“根本违约”。
公约第25条对“根本违约”下的定义是:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即为根本违约,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”因此,公约规定的根本违约应包括两个条件,即视违约造成的损害程度;视对损害是否可以与之。理解第25条的关键是澄清“遭受损害”、“实质上剥夺…的东西”、“预知”这三个概念。下面分别予以阐述:
1、“遭受损害”中的“损害”(detriment)应作广义的解释,它不同于damage,(倾向于物的损害),也不同于loss(倾向于商业利和财产损失),它应当涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况
2、“实质上剥夺…的东西”,这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果,会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析,因为国际货物种类繁多,交易条件也差别很大,同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果,这影响到是否构成根本违约。例如,卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符,逾期交货这些行为,看起来较为普遍,但是单据的性质或作用,不符点的多少,逾期`交货的动机是什么,这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外,还应该看合同条款是如何规定的,应考虑合同订立时的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如,时间是否是合同中的关键因素,如果是,则迟延交货可能会造成根本违约;如果不是,则不构成根本违约。同样,CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物(特别是运输途中的货物)很重要,如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物,则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西,是个相当不能预测的东西。一个仲裁案例表明,仲裁庭认为应当把“实质性的剥夺”理解为“大部分的”或“基本上”剥夺,只有这样才符合公约第25条的真实目的,即只有当违约很严重,不允许解除合同不足以实现公平的结果时,受损害方才可以解除合同,只有这样,才能使已经订立的合同尽可能的得到旅行,使国际贸易得到顺利的发展。该案中,被申请人交付的羽绒服尽管存在着做工粗糙和颜色不符合合同规定的问题,但并没有严重到“实质上的剥夺”申请人有权期望得到的那种羽绒服的程度,因而申请人没有权利以此为理由解除合同。由此可见,“实质上剥夺”是一个弹性相当大的概念,很难确定一个明显的尺度,在发生纠纷提起仲裁或诉讼时,无法预计。
在认定损失和利益被剥夺时还必须考虑违约方合理进行补救、减轻损失的情况,如果违约方在发生违约后,采取公约第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而没有个买方造成不合理的不便,就不构成根本违约,受害方无权解除合同。比如,在设备因零部件故障不能运转时,卖方空运部件使之运转便属此类。
3、关于“预知”,公约虽然同时规定了“主观标准”(看违约方是否可预知)和“客观标准”(看合理第三人是否可预知),但起决定作用的应当是客观标准。这里关键的是对“同等资格”、“通情达理”的人的理解。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人?“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方?在确定以上概念时,务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能做出判断,并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑,这些因素都会带来判断上的难度,从而影响守约方宣告合同无效的权利。
(二)根本违约与宽限期程序的关系
从以上可以得出结论:鉴于“根本违约”检验标准的不确定性,买方或或卖方就很难知道如何对根本违约做出反应—还有解除合同是否允许。不恰当的分析会使买方或卖方在做出反应时处于根本违约的位置。为了消除这种不稳定的因素,公约第47条和第63条分别规定了宽限期程序,这两个条款允许未违约方指定合理长的一段额外时间让另一方当事人履行义务,如果违约方在宽限期内仍不能履行他的基本义务(卖方不交货、买方不接受货物、不交付货款)或者他明确宣告将不履行义务,未违约方可以解除合同,而不必再担心违约方的违约行为是否达到了根本违约的程度。由此可见,第47条与第63条的规定起到了“确权”的作用,即确定违约方延迟履行时,守约方何时可以解除合同。这样的宽限期程序时等待履行的守约方消除了违约方某种程度的逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性。至于何谓“合理长的一段额外时间”(an additional period time of reasonable length),应根据实际情况确定。一般来说,应考虑延迟交货的程度、性质、法律后果;继续履约的可能性;交货或付款所需的时间;迅速履行对于未违约方实际利益的影响。但即使这样,除非在这个问题有惯例,买方仍无法确信其确定的额外时间是否合理,除非这个期限足够长,尤其是远距离交易的情况。
当然,宽限期程序并不是强制性的,如果客观情况使得未违约方有充分把握解除合同,而且等待违约方的履行会给他带来严重损失时,也可直接接触合同而不经过宽限期程序。同时,双方当事人也可以通过合同的规定改变或不适用宽限期程序。例如,双方可在合同中规定,一旦卖方未按合同规定的日期交付货物,买方可自动解除合同。
可惜的是,宽限期程序适用的范围有限,它并不能消除所有因根本违约带来的不确定的情形。根据公约第47条、第49条第1款(b)项和第51条第1款,我们可以看出,只有在卖方不交货或只交付一部分货物的情况下,买方才可以通过通过宽限期程序为宣告合同无效打下基础。而在卖方交付的货物与合同不符的情况下,履行宽限期程序并不能导致买方可以宣告合同无效。同样,第63条的规定也只是当买方在该指定的额外时间内不履行其“支付价款”或“收取货物”的义务时,才为卖方宣告合同无效提供了基础。买方违反其他方面的义务则不能使卖方通过宽限期程序来达到确定其可以宣告合同无效的目的。
此外,适用宽限期程序仍可能产生以下问题:
(1)如果卖方在宽限期内仅交付一部分货物时如何处理?第47条第1款没有解决这个问题,因为它仅考虑到卖方在宽限期内不交货的情况。学术界有种观点认为,根据公约第7条规定的公约解释规则,凡本公约为明确解决的属于本公约范围的问题,应根据公约的一般原则解决,并考虑贸易上遵守诚信的需要。公约的一个基本原则是解除合同只有在另一方严重违约时才可行使,基于宽限期的解约不应损害这一原则,“第49条第1款(b)项以及第64条第1款(b) 项应解释为只有在宽限期内违约方仍不能履行合同义务的实质部分时,未违约方才能解除整个合同。”笔者同意这个观点,就是说买方在宽限期内交付了大部分货物,仅剩下少部分货物没有交付,买方不能宣告整个合同无效,但对于没有交付的货物部分,可构成根本违约,,应支持买方关于对这部分货物解除合同的要求(假定合同履行是可分的),否则将使无辜的买方继续等待剩余部分的履行而遭受损累。例如:合同要求交付1000包小麦,卖方迟延交货,卖方在宽限期内交付了900包,对剩余的100包,买方有权解约。至于卖方在宽限期内不能履行合同的实质部分,或对于不可分开履行的合同,不能履行其中任何部分,则可以解除整个合同。
(2)如果卖方在宽限期内交付了全部货物,但仅有一部分货物符合合同,买方如何处理?笔者认为,应看不符合合同规定的那部分货物对合同履行是实质性的还是非实质性的,是否可以分割。如果不符部分是非实质性的(合同不可分割履行的情况)或在合同可分割履行的情况下,不符部分所占比例很小,买方可对不符部分宣告合同无效,但不能宣告整个合同无效。但是,假如不符部分是实质性的或所占比例很高(大于50%)则买方可宣告整个合同无效。
(3)如果买方在宽限期内仅接收了一部分货物或交付了一部分货款,对于未履行的部分,卖方可否利用宽限期程序解除这部分合同,公约没有明确规定,没有与第51条相对应的针对买方部分违约卖方采取救济的条款,应考虑买方部分违约的情节,以及卖方履行的情况确定。笔者认为可以类比(1)中的分析方法解决这个问题。
(三)买方宣告合同无效时的诸多限制
为了保障国际贸易的稳定性,公约对宣告合同无效制度增加了若干限制性条款,如第49条第2款规定买方应在“合理时间内”宣告合同无效,否则就丧失了这一权利;第39条关于未能及时履行品质异议通知义务的后果;第43条关于未能履行及时提出第三人权利要求的异议通知的后果;第82条对买方行使拒收权的限制,都是对买方行使解约权的重要限制。即使买方满足了上述条件,试图“宣告合同无效”,卖方在买方宣告合同无效前还有权利“补救”履行合同时的缺陷。如果卖方交付不符合合同的货物比较早,可以通过在合同规定的交付日前交付符合合同的货物来进行补救,不管不符合合同是否造成根本违约。如果卖方提供的补救是在合同上规定的交付日期以后,只要它没有“造成不合理的迟延”,也没有“使买方遭受不合理的不便”,则仍是允许的。因此,关于卖方补救的问题,公约条款的要旨是让当事人在解决交货最后期限和货物质量纠纷时进行合作,而不是鼓励买方轻易的就宣告合同无效。
(四)未违约方宣告合同无效后计算损害赔偿时应注意的问题
第75条和第76条规定了当事方宣告合同无效的情况下计算损害赔偿的基本方法法,是对第74条计算损害赔偿数额一般原则的具体应用。第75条规定了具体的赔偿方法,其赔偿建立在守约方所受实际损失的基础上;第76条规定的是抽象的赔偿方法,其赔偿建立在预计的市场价格损失的基础之上。
第75条的难点在于对“合理时间”、“合理方式”的理解。“合理时间”的长短应视替代交易是否可能发生、是否有利于减轻损失来确定,当货物价格下跌时,未违约的卖方应尽可能早的转售货物,当货物价格上升时,未违约的买方应尽可能早的购进货物。对于何为“合理方式”,则应联系一些具体的因素来确定,如购买或销售这种货物的常用方式,货物所在地的市场供求状况及地理位置、价格状况等等。本条规定中虽不要求参照时价,但若遇合同双方就受害方另行购买(或转卖)的方式是否合理发生争执时,时价仍是一个参照标准。如果替代交易没有满足以上两个标准,则应认为替代交易不成立,改按第76条规则计算赔偿额。“如果转售或补进货物不是以合理方式并且在合同宣告无效后的一段合理时间内进行的,损害赔偿按照仿佛替代交易没有发生那样计算,因此,可诉诸第76条规定,或者在可行时依据第74条计算。”
理解第76条的关键是确定“何时”及“何地”的时价。第1款中对“何时”的时价规定了两种情况,一是宣告合同无效之时,即发出解除合同的通知之时(第26条);二是接收货物之时,分别适用于不同的情况。应该注意,“接收货物”的一方不限于买方,也包括卖方。当买方收到货物后不正当的拒收它,货物反过来又归卖方处理,即产生了卖方从买方那里“接收货物”,若卖方欲向买方行使索赔权而又没有转卖货物,则应取得合同价格与他接收货物时的时价之间的差额。
第2款规定了“何地”的时价,即时价指“原应交付的货物地点的现行价格”。“交货地点“应参照第31条来理解。如果交货地点不在要求损害赔偿的一方所在地,则对其调查取证时价就有可能造成不便。此时,要求损害赔偿方可选择按第75条进行替代交易的方法避免适用第76条。
当然,有些货物可能比较独特或为买方专门订做,因而找不到可以作为参照的市场价格;也可能由于某些货物的价格比较稳定,其市场价格与合同价格之间没有形成差价。此时,第74条将替代第75、76条而适用以确定损害赔偿的数额。
三、 小结
公约设立了宣告合同无效制度,这无疑完善了对守约方的救济,但由于它也可能对违约
方过于苛刻,因而受到许多限制,以维护当事人之间利益的平衡。实践中,宣告合同无效方往往不注意履行公约中规定的程序或没有完全满足公约中规定的条件,以至于造成不正当行使这一权利的情况。由此可见,通过联系公约上下文并且结合公约的一般原则及精神,才能正确把握并运用宣告合同无效制度。


参考文献:

麻类检验工作规程

商业部


麻类检验工作规程


(1990年9月17日商业部以(90)商棉字第219号文发布)

第一章 总 则
第一条 为了加强麻类商品检验工作,正确执行麻类商品质量标准和有关政策规定,根据《中华人民共和国标准化法》和《农副产品购销合同条例》中的有关规定,制定本规程。
第二条 产麻区各级供销合作社及其所属的麻类经营单位和检验人员要加强法制观念,树立质量第一的思想,正确执行现行标准,不受市场供求影响,以维护国家、集体、个人三者的合法权益。
第三条 产麻区各级供销合作社要重视麻类质量检验工作,加强领导,逐步完善检测手段,收购站(点)必须具备与要求相符合的收购检验条件。
各级麻类商品检验人员必须通过专业培训,经考核合格后才能上岗任职。要保持检验人员的相对稳定。
第四条 产麻区各级供销合作社对检验人员要经常进行思想政治、业务技术和商业道德教育,不断提高麻检队伍素质。业务技术培训,要分级负责。要按国家规定做好麻检人员的职称评定和聘用工作。

第二章 检验的种类、项目和方法
第五条 检验种类:黄麻、红麻、苎麻、大麻(魁麻、线麻)。
第六条 检验项目:品质、长度、水分、杂质、色泽。
第七条 检验方法:以感官检验为主,即手摸、耳听、眼看、手拉、尽量等。有条件的地区应配备水分测湿仪(或烘箱)和强力机,水分、强力的估验结果应经常与烘箱和强力机校正。

第三章 检验人员的职责和权力
第八条 检验人员要指导麻农做好初制加工,传授“六分”技术(分砍、分剥、分沤、分晒、分整、分售),做到优质高产、分等交售。
第九条 检验人员要按照麻类商品质量的文字标准规定,对照实物标准样品,逐绞(把)检验。
第十条 检验人员发现含水含杂超过规定的,要动员麻农摊晒处理合格后再收购。不准收超水、超杂麻。
第十一条 检验人员对评定等级后的麻,要立即注上标记,分等级存放。
第十二条 打包站(点)的检验人员,对未成件的散麻必须进行挑选整理后,才能分级打包。对收购站交来的麻,如发现等级不符时,双方应共同抽样复验,协商解决。


打包站(点)对成件的麻包,必须将注明质检人员姓名和等级、重量的合格证放在包内,以对质量负责到底。
第十三条 检验人员有独立行使检验的权力,除接受上级主管部门技术监督外,有权抵制错误的行政干预。
检验人员必须坚持原则,按照标准办事,如发现掺杂使假的,应进行批评教育;情节严重的,应及时报当地工商行政管理部门处理。

第四章 技术考核
第十四条 省、地、县棉麻公司要定期组织交流技术,统一检验目光,加强业务技术指导,组织技术比赛和技术考核。
收购、打包站(点)对执行政策应经常进行自查或互查,并将结果向上级供销合作社、主管公司汇报。
第十五条 收购站应接受群众监督,广泛宣传麻类收购政策,公开实物标准,公开价格,公开评定等级,设置意见箱,欢迎麻农举报。
第十六条 产麻区各级供销合作社要根据国务院发布的《企业职工奖惩条例》的规定,对检验人员建立考核制度,定期对检验人员进行考核,按照条例规定兑现奖惩。
第十七条 麻类商品质量检验基本是凭眼看手摸的感官检验,难以做到完全一致,允许有技术误差作为检验和考核的幅度。收购检验的误差幅度升降相加不大于百分之十。

第五章 附 则
第十八条 各省、自治区、直辖市供销合作社可根据本规程制定具体实施办法。
第十九条 本规程由商业部棉麻管理局负责解释。
第二十条 本规程自一九九0年十月一日起施行。



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