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陕西省医疗机构管理条例实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 14:47:06  浏览:9235   来源:法律资料网
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陕西省医疗机构管理条例实施办法

陕西省人民政府


陕西省医疗机构管理条例实施办法

陕西省人民政府令第38号

  
现发布《陕西省医疗机构管理条例实施办法》,自发布之日起施行。







省 长 程安东



一九九六年九月二十九日







陕西省医疗机构管理条例实施办法







第一条 根据《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)和国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。



第二条 本办法适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室、站)、急救站、医疗美容门诊部、产院、接生站、体检站、护理院(站)等医疗机构。



第三条 医疗机构的设置审批实行分级负责制。不设床位的和设置床位不足100张的医疗机构,由县级卫生行政部门负责审批;设置床位在100张以上499张以下的医院、卫生院或100张以上199张以下床位的中医医院由县级人民政府卫生行政部门初审同意后报地(市)卫生行政部门审批;500张以上床位的医院或200张以上床位的中医医院由地(市)卫生行政部门初审同意后报省人民政府卫生行政部门或省中医管理行政部门审批。



地方各级人民政府卫生行政部门直属的医疗机构,按行政隶属关系分别由省、地(市)、县(市、区)卫生行政部门审批。



驻军编制内向社会开展诊疗活动的医疗机构应按本条第一款规定的规模分别向相应的地方人民政府卫生行政部门备案。



第四条 有下列情形之一的单位和个人,不得申请设置医疗机构:



(一)患传染病、精神病的;



(二)国有或集体医疗卫生机构的医务人员擅自离职不足5年,开除公职不足7年的;



(三)执业申请人因健康原因不能坚持正常工作的;



(四)国家规定的其他情形。



第五条 设置护理院、站的申请人必须具备相应专业的中级以上技术职称。



设置坐堂医的药店,应具备规定的设置诊所的条件。



在乡镇和村设置诊所的,应具备与城市设置诊所相同的条件。



设置诊所的个人必须按规定缴纳5000元以上10000元以下的安全保证押金。



第六条 在村卫生所(室)从事医疗卫生技术工作的人员,必须具备下列条件之一:



(一)持有乡村医生证书或乡村医生中专水平证书;



(二)持有国家认可的具有中等以上卫生医药院校毕业证书,且有一年以上临床实践(不含毕业实习)。



第七条 申请设置门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站、村卫生室(所)、护理站等医疗机构,应递交可行性报告,并附申请单位或个人的资信证明。



第八条 申请设置医疗机构的单位或个人有下列情形之一的,不予批准:



(一)未办申报、批准手续擅自基建的;



(二)未经批准非法执业的;



(三)国家规定的其他情形。



第九条 《设置医疗机构批准书》自发出之日起生效,有效期为:诊所3个月,门诊部6个月,医院18个月。在此时限内未获批准正式执业的,所持《设置医疗机构批准书》自行失效。



第十条 申请医疗机构执业登记必须填写《医疗机构申请执业登记注册书》,并向登记机关提交下列材料:



(一)医疗机构人员体检表;



(二)医疗机构人员身份证原件及复印件两份;



(三)医疗机构专业技术人员资格证书原件及复印件两份;



(四)国家规定提交的其他材料。



聘用外省人员除提交上述材料外,还应提交国家认可的医学本科以上学历毕业证书原件及其复印件,提交户口所在地省人民政府卫生行政部门出具的五年临床实践及医德医风鉴定证明;聘用外国人及港、澳、台人员,应提交有原居住地公证机关公证的医学学历证明及行医资格证明的原件及其复印件。



(五)手术室、供应室平面图及设备情况;



(六)环保部门出具的污水、污物、粪便处理排放设施合格的证明。



第十一条 申请医疗机构执业登记,有下列情形之一的,不予登记:



(一)登记前刊、播未经审批的医疗广告的;



(二)具有中级以上技术职称的业务人员已在其他医疗机构登记注册的;



(三)执业申请与设置医疗机构批准书不符的;



(四)国家规定的其他情形。



第十二条 医疗机构执业登记包括以下事项:



(一)中级以上技术职称医务人员姓名、性别、年龄、专业、核发资格证书的部门及证号;



(二)保证医疗质量的方案或办法;



(三)保证医疗安全的方案或措施;



(四)国家规定的其他登记事项。



第十三条 医疗机构办理校验应当交验《医疗机构执业许可证》(副本)和下列文件:



(一)本校验期内医疗安全工作情况报告及医疗事故、严重差错的发生、处理情况及预防措施;



(二)县级以上人民政府卫生行政部门规定的社会卫生工作完成情况的报告;



(三)缴纳规定的各种费用的复印件;



(四)国家规定提交的其他材料。



第十四条 医疗机构有下列情形之一的,登记机关可根据情况,给予一至六个月的暂缓校验期。



(一)医疗质量及安全保证措施未落实,在本校验期内发生二级或两起以上三级医疗事故的;



(二)使用假劣药品、擅自提高收费标准和乱收费的;



(三)出据假诊断证明的;



(四)未按规定缴纳各项管理费的;



(五)未完成县级以上人民政府卫生行政部门规定的社会卫生工作任务的;



(六)医德医风评审不合格的;



(七)国家规定的其他情形。



第十五条 医疗机构不得使用下列名称:



(一)带有迷信色彩的;



(二)含有“老”、“祖传”等修饰词的;



(三)国家规定不得使用的。



第十六条 门诊部、卫生所(室、站)附设药房(柜)的药品种类,按与本机构的执业科目相适应的原则,由登记机关核定。



西医诊所、中医诊所、中西医结合诊所除急救使用的可拉明、洛贝林、肾上腺素、付肾上腺素、异丙肾上腺素、阿托品、解磷定等七种药品外,不得辅带任何药品。



为内部职工服务的医务室、卫生所、保健所(室),其辅带药品参照本条第一款办理。



专科诊所辅带药品,仅限在本专科特异使用的个别品种内,具体名称由审批设立医疗机构的卫生行政部门规定。



第十七条 各级人民政府卫生行政部门应对医疗机构的抢险救灾、卫生支农、预防保健等社会卫生工作任务完成情况进行检查、指导。



第十八条 使用他人《医疗机构执业许可证》从事医疗活动的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,依法没收非法所得和器械,并可以根据情节处以3000元以上10000元以下的罚款,情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。



第十九条 违反《条例》和本办法规定,诊疗活动超出登记范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正,并可以根据情节处以3000元以下的罚款;情节严重的,吊销其《医疗机构执业许可证》。



第二十条 有下列情形之一的医疗机构,由登记机关责令其限期改正:



(一)对县级以上人民政府卫生行政部门指出的问题未及时改进的;



(二)供应室、手术室不符合规定要求的;



(三)检验室未参加质量控制的。



第二十一条 本办法实施前,已经地方政府卫生行政部门批准执业的国有、集体(包括厂矿、驻军、院校、企事业单位所属)医疗机构,免予申请设置审批,但应按规定办理登记注册手续后,方可继续执业;除此之外的医疗机构,均应按照《条例》和本办法规定,重新申请、评审、审批。



医疗机构不得在同一城市(或服务区域)内设立分支机构;医疗机构上年度的门诊、住院人数呈下降趋势,病床使用率低于85%的,不得设立分支机构。因特殊情况需设立分支机构的,应明确与主体医疗机构的关系,并按医疗机构设置管理权限划分,由有审批权的卫生行政部门审批。



第二十二条 医疗机构申请办理设置审批、机构评审、登记校验,应当按规定缴纳费用及医疗机构执业管理费;缴费标准及办法,由省财政、物价管理部门另行规定。



第二十三条 各级各类医疗机构注册资金数额由省卫生行政部门另行规定。



第二十四条 本办法由省人民政府卫生行政部门负责解释。



第二十五条 本办法自发布之日起施行。1995年10月20日省人民政府批准由省卫生厅发布的《陕西省医疗机构管理条例实施办法》同时废止。







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论商业登记

王雁


商业登记是指依商法和商事登记管理法规有关商业登记规定,当事人将要进行的应登记商业事项,向登记主管机关提出申请,登记主管机关审核合于规定即予以登记注册,使所申请事项发生一定效力的活动。
一、 商业登记的历史演进
商业登记源于商人习惯法时代,中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴,随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆,商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理,维护其内部利益,商人名簿出现,它对组织中的商人姓名,牌号及辅助人员等进行登记。随后大型的商人自治行会产生,要取得商人资格,从事某项行业,获取商人特权,就必须在相应的行会的名簿上进行登记。到了近代,商业越来越兴盛,整个社会成为一个商品的社会,商事登记活动不可避免的涉及第三人的利益,进而影响整个社会生活,于是立法者吸取了商人法时代的商人登记规则,建立了商业登记制度,它不仅要求商人取得资格时进行登记,更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记,若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次将商业登记系统的纳入商法典,随后各国商法典争相仿效,近来有不少国家还将商业登记制度从商法中单独列出形成单行法。
二、 商业登记制度的性质
商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢?很多学者认为商业登记应属于公法性制度,强调其公的性质,主要有以下理由:
1.商业登记制度有强的公法性,它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象,以申请人的角度来看,它的权利义务不以平等当事人为相对人,而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的,并认为并非商法公法化中的部分公法化,而是整个商业登记制度的全面公法化。
2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定,商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系,但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序,即这种准入的机制,仍是政府干预经济生活的直接表现,而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话,就会形成极强的政府干预。
3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记,决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。
笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。
首先,从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的,也就是说要进行某种行业从事某类商事营业,就必须在某类行会的名簿上进行登记,发展到现在,商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益,可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开,虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。
其次,从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现,但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请,登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外,登记机关不应主动登记。在登记过程中,登记机关更多的不是在行使职权,而是在履行职责、义务,只要商事主体申请的事项符合法律规定,登记机关就应予以登记,此时登记只是一种义务。然而在现实生活中,往往过于强调登记行为的公的性质,使登记机关错误的摆放自己的地位,把自己放的高高在上,形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质,更何况,历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且,现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年,联邦内阁作出了一次决议,同意就登记簿管辖权转移试点,这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。
第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记,并没有从登记中取得新的利益,登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提,也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势,即1998年德国商法典修订后规定,经营营业的人就是商人,除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说,无论自然人或法人,只要从事商营业就是商人,登记是一种义务,但不是取得商人资格的前提条件。
第四、在考虑商业登记,如设立登记、变更登记、消灭登记时,应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例,设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中,更多的反应是:主体是否为何种商主体,以何种方式成为商主体,成为何种商主体,这些司法上的的意思自由,而在整个过程中,设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段,是设立行为终结的标。因此,从整个商主体设立的过程来看,即使登记行为有某种公的特征,但它也不能改变整个过程的私的性质。
另外,自罗马法以来,法律在理论上有公法与私法之分,其区别之实意“除理论认识目的外,厥载于救济程序。易言之,即私法案件由普通法院管辖,公法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言,预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权,并且登记机关应负登记错误之赔偿责任,虽然以上登记行为非指商业登记,但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。
商业登记制度与整个商业制度密不可分,考虑其性质时,也当然不应脱离商业整体来考虑,否则分离两者,一味强调商业登记制度的公法性,强调登记机关的管理职权,将最终损害整个商业活动的顺利进行。
三、 商业登记的价值
研究商业登记制度的价值,有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择,以充分保持立法的科学性合理性,使立法最大化的增进商业活动的繁荣。
首先,商业登记制度有助于促成交易的安全实现,各国的商业登记制度均坚持公示主义,维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关,且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知,才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告,否则不得对抗善意第三人,如德国《商法典》规定:如果因登记事项已经登记并已公示,该事项则对第三人生效。但是,如果登记事项公布之后15天内,他既不知道,也无责任必须知道该登记事项。那么,该登记事项对其不发生效力,当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件:针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项,该事项必须未登记,至少未公布;第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任,这既是维护商业登记制度的重要保障,也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。
其次,商业登记制度有利于增进效率,虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记,并应在实体上达到登记内容的要求,这在某种程度上增进了商事主体,以及商业登记机关的成本支出,但经过登记和公告的商事主体的各项信息,对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的,其中有关交易对方的各种信息,如资信能力等都是极为重要的,有时由于市场主体的有力的特性,他们可能不择手段的实现交易,故意的隐瞒相关信息,或欺骗对方当事人,这样,或是增加了交易对方了解相关信息的成本,或是增加了整个社会的成本,而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记,显然有助于相关交易主体获取信息,大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本,也为商事主体迅速地作出交易决策,降低风险创造了条件。
我国现行的商业登记制度过于分散;过于强调交易安全,忽视了效率;过于强调登记机关的职权性,对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此,应建立新的体系完整的,适应当前国情的商业登记制度。
四、商事登记立法需要明确的几个重大问题
商业登记毕竟是依法登记,如果不能制定好的商业登记实体法和程序法,我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。
考虑商业登记的法律设定,笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题:
1、 确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。
商业登记管制,政府要付出行政成本,企业要付出管理成本,两者共同导致社会总福利减少。那么,为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制?
笔者认为,商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中,这一合法性保证可以减少交易成本,保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益,进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数,商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下,商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。
2、 政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。
企业的合法性有两种情况,一是静态合法性,二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序,这是政府强制管制的结果;保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源,这是政府和企业之间的博弈过程,博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多,一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则(控制企业直接利益),更没有对企业信用等级进行控制的条款(控制企业潜在利益),放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。
3、 企业合法性的法律标准——界限划在哪?商事登记立法的一个基本原则。
确定企业的合法性标准十分重要,因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样,过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲,企业合法性界限过高会人为制造“不合法”,而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高,例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论,而应是经济生活和经济规律,控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律,这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。
把握市场经济的客观需求,有两个需要注意的比例关系,一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权,发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系,经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高,因而商业登记的合法性标准就应当低;第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例,在法的资源总量一定的情况下,扩张私权利,就意味着公权力的收缩,但是在现阶段或者说一个相当长的时期内,要保障公民的权利,还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则,德国的道德水准是比较高的,例如他们的地铁没有卖票的人,也没有查票的人,乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。
结合我国现状,我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议:静态低标准(低门槛),动态高标准(违者重罚,长期纪录)也许我们会问,静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场?
首先我们应当看到,在目前静态高标准(高门槛)的情况下,市场主体的情况并不容乐观,大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算,企业已经登记且不符合条件的概率为15%,不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说,静态高标准不但损失了效率,而且并没有达到分离的目的。
其次,静态低标准是否可行?让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查,所以登记速度快,一般需要5天,20英镑。加急1天就可以办完,需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制,也不需要验资,企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批,全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。
4、 必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性,恰当地规定登记条件,并且这些条件一定要有可操作性,同时也不要使他们负担不可预期的责任。
在商业登记管制中,企业出现违法行为应当认为是企业自己的事,企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任,工商管理部门必然对此作出预期反映,太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制,企业登记效率大大降低,借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定,设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件,其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的,往往登记机关认为光有合同还不行,还需要房主的营业执照复印件(还需要加盖发照工商局的印章),还需要房主的房产证复印件(是否需要加盖房产部门的印章?)。于是,书面文件(九)实际上就泛化成了三个文件,况且要“加盖印章”。问题是,法规规定的书面文件(九)能这样泛化的理解吗?回答是:能!既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”,可法规又没有指明这个证明确切的是指什么,显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思:公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明,自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的,合同上的章是不是真的?签名是不是真的?如果签名是真的,是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的,是不是还要再查查股东的情况,让申请者提交一下股东证明,还有其他证明,例如注册资金证明等等。如此,申请者何时才能完成企业登记手续呢?这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做!立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲,公务员都是吃工资饭的,搞错了,出了事,砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲,公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果,就是社会对政府的预期不乐观,政府说话没准,不讲信誉,从而助长了企业的投机心理,恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。
5、 商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。
德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定,并成为欧洲大陆国家的借鉴,甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此,在商业现代化、国际化的影响下,德国近年来进行了一系列的改革。主要是:放宽商号登记的限制条件,登记采用“义务” 原则和小规模“自愿”原则;适应现代化要求,设定“登记自动化”法律规定。这一切,都体现了“商事便捷”的原则。同理,在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下,我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。
在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的(《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等),有以所有制形式或地域立法的(《全民所有制工业企业法》等),有以投资者身份立法的(三个外资法)。在此立法逻辑下,登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因,但其问题是十分显著的。主要表现在:法律资源浪费和缺乏事理一致性(例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种:3个月,90天,45天;同是公司制企业,内资企业实缴资本,外商投资企业续交资本;)两个问题上。
这种多部法律并存的情况,不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本,而且由于缺乏事理一致性,打乱了人们正常的思维逻辑,不但企业难以掌握法律,就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。
在商事便捷原则下,统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个:一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法,以及丰富的执法实践经验;二是入世后逐步实行统一的国民待遇;三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段,特别是至关重要的产权明晰已经基本做到,例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造,党政机关和军队武警不再办企业,政府垄断的不断弱化等等。
从根本上说,转变政府职能,简化企业注册条件,变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责,实现《民法通则》对企业法人的规定性要求,企业真正成为独立承担民事责任的主体,以及严厉惩处虚假申请(包括已经登记的企业又被发现是虚假的)行为是解决问题的最终途径。
[参考文献]
1.赵中孚 《商法总论》 北京 中国人民大学出版社 1999年
2.甘培忠 《企业与公司法学》 北京 北京大学出版社 1998年
  摘要:本文从宪法责任概念、正确认识宪法责任、宪法责任与违宪责任、宪法监督的区别与联系、宪法责任追究及其必要性和宪法责任在中国的现状及其建议五部分去试论宪法责任的重要性,旨在通过本文在中国建立宪法责任追究制度,完善宪法的法律作用。

关键词:宪法;宪法责任;宪法责任追究;制度

引言

宪法作为我国的根本大法,对公民的权利与义务、政府的权力行使与限制都有着十分重要的法律意义。目前,我国宪法为1982年制定,经历了五次修改,总体上符合国情,符合人民利益,为经济建设提供了法律指导性作用。但是,宪法作为一部法律,目前在我国更多的是具有象征性意义和政治性意义,却失去了它作为法律本身应有的作用。归根到底,我国宪法难以发挥其应有作用是由于宪法责任的缺失,使得宪法几乎就沦为一纸空文。

宪法责任在国外已经有了具体的实施与执行,甚至已经有了许多成功经验的落实模式。可以看出的是,宪法责任是维护宪法权威,完整宪法法律作用,使公民权利得到真正落实的关键之一。因此,建立与完善宪法责任制度是一种不可逆转的趋势,更甚,这也是中国宪法发展迫在眉睫的任务。

一、宪法责任的概念

在阐述宪法责任概念之前,首先了解与宪法责任有着十分密切联系的法律责任。依据张文显所编著的第二版“红皮书”法理学教材,法律责任的概念为:是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,也即是由于违法第一性义务而引起的第二性义务。由上述概念看出,无论是何种法律责任的引起,原因都是因为属于这一法律范畴的法律事实所没有履行这一法律所规定的义务。因此依据法律责任的定义,可以将宪法责任定义为因违反宪法所规定的义务而承担的不利后果。

对于宪法责任这一定义,我们要从两个个层次去理解:第一层次要理解理解宪法责任是要以宪法义务的存在为前提,没有法律义务就没有所谓的法律责任,宪法责任也是如此;第二层次是要理解宪法责任的主体要承担赔偿、补偿或接受惩罚等不利后果,即法律责任必然会导致责任主体承担不利后果这一必然结果,宪法责任也是一样。

宪法责任虽然是要求宪法责任主体承担不利后果,但不代表宪法责任就是一种消极责任,这是因为宪法责任具有预测性与指引性,宪法责任能够对宪法主体的行为给出预期判断,简单地来说,就是宪法责任给宪法主体行使某种行为是一种预先评价,能够凭借其强制性合理控制宪法主体的行为。所以,在此意义上,宪法责任既可以是积极责任,也可以是消极责任。

二、如何正确认识宪法责任

要正确认识宪法责任要从以下四个方面进行分析,它们分别是宪法责任的性质、渊源、主体、形式。

1.宪法责任的性质

目前,在中国学术研究的范围中,宪法责任的性质有着不同的争议声音,但主要存在三种说法。

第一种是认为宪法责任属于政治性责任。其依据是由于宪法规定的内容具有政治性和。例如:国家性质、国家机构的构成、权力机构的组成和公民选举和基本权利义务等内容都具有明显的政治性。除了宪法的内容具有政治性,学界还认为宪法的制定机关与制定目的都涉及了政治。首先宪法的制定是具有国家权力的政治人物或政治组织,其次宪法制定的目的就是为了维护某统治阶级的政治利益。所以,违反了宪法义务就意味着违反了统治阶级的政治利益,违背了具有国家权力的政治人物或政治组织得意愿。据此,宪法责任便是一种政治责任。

第二种是认为宪法责任属于道德责任。这种理论的依据是从宪法规定的义务抽象出宪法义务是属于道德义务。的确,宪法包含了许多社会评价和期望,它的内容引导公民培养和树立良好的社会道德和社会风气,也引导政府怎样才能成为一个合格的政府,因此宪法涉及到了用社会公认道德去约束宪法主体的行为,违反了宪法义务就等于违背了社会道德。因此便有学者认为宪法责任是一种道德责任。

第三种是认为宪法责任是属于一种法律责任。这种理论的依据有两个:宪法首先是一部法律,宪法责任必然是在法律责任的范畴。其次,宪法责任符合法律责任的构成:(1)宪法责任有自己的法律责任主体;(2)宪法主体有违反宪法所规定的义务的情形,也即有违法法律所禁止的情形,属于违法行为;(3)宪法主体的违法行为带来了一定的损害结果;(4)违反宪法的行为与损害结果有因果关系;(5)宪法主体主观上有过错。根据以上两个方面,大部分学者认为宪法责任是属于一种法律责任。

本文认为,法律本身就与政治、道德有着十分密切的关系,不能因为有着密切关系,就能把法律与政治、道德等同,所以宪法作为法律,宪法责任属于法律内容范畴,宪法责任具有政治属性和道德属性是勿用否定的,但这两种属性是不能代替宪法责任的根本性质——法律责任。

2.宪法责任的渊源

宪法责任的实现源于宪法所规定的相关义务,可以肯定的是宪法责任的渊源必定与宪法有关,而各国宪法却有成文与不成文的形式之分,所以宪法责任的渊源就具有了不同类型。主要有:(一)宪法典,主要在成文法典国家;(二)宪法性法律,作为宪法的一种补充或展开性法律,也能成为宪法责任的依据;(三)宪法解释,宪法解释是对宪法更为精确的说明,因此它往往能够成为鉴别某一法律事实是否违背了宪法本身所追求的价值,因此也是宪法责任另一重要渊源;(四)宪法判例,在英美法系国家,宪法判例由于判例作为重要的法律渊源而成为了宪法责任的重要渊源。

3.宪法责任的主体

在法学理论研究中,一般认为,承担法律责任的主体必须是在法律关系中要履行义务的一方。同样,宪法责任的主体也应该为在发生的宪法关系中要履行宪法义务的一方主体。由于宪法是我国根本大法,宪法的最终法律价值是限制政府权力,维护公民的基本权利得以实现。据此,政府和权力机关要履行的宪法义务就是合理合法行使权力,不得损害公民权利与自由。毫无疑问,政府和权力机关及其组成人员都可以构成宪法责任主体,承担损害结果后的不利后果。

然而,公民能否成为宪法责任的主体往往是研究宪法责任主体问题的重点,其实大部分学者对这一问题上所持的观点都是赞成公民是可以成为宪法责任的主体。本文也同意这一观点,原因是:(一)宪法精神虽然赋予公民自由与权利,但同样表明了不能因自身权利和自由的实现而干涉或损害了其他公民的权利与自由,这就是宪法所要求公民履行的最基本义务;(二)宪法为基本大法,它的法律精神必定为其他法律制定的法律精神,因此,当公民违反了刑法、民法等法律相关义务时,也就必然违背了宪法的法律精神或相关内容,只不过承担的法律责任因具体法律存在相关内容义务,而不得不以具体法律为该法律责任的依据,要不,具体法律就等于形同虚设了。(三)宪法或宪法解释能够弥补其他具体法律的不足,当具体法律因缺陷相关内容义务时,可以援用宪法精神、相关条款和宪法解释来追究当事人的违法行为,要求当事人为没有履行法律的义务而负责。综上所述,公民是能成为宪法责任的主体的。

除此之外,根据宪法相关内容和法律责任的法学理论知识,本文认为,政党、司法机关及其成员和社会团体组织也能成为宪法责任主体。

4.宪法责任的形式

宪法责任的形式,也是指宪法责任实现的方式。依据法律责任的形式一般原理知识和宪法责任的特殊性,宪法责任的形式主要包括惩罚、补偿、取缔或不适用相关法律、弹劾和丧失基本权利。惩罚是指对宪法责任主体采取承担责任的一种强制措施,例如罢免官员、取消社团资格,解散政党或宣布其为非法政党等;补偿主要是指宪法责任主体对另一宪法主体造成的伤害给予一定比例的金钱的行为,例如国家补偿或司法赔偿等;取缔或不适用相关法律是指对违背了宪法的最高效力的法律予以取缔或不适用,例如撤销某某省行政法规或某某省人大代表通过的地方性法规等;弹劾是指对国家高级官员的违反宪法行为进行追究的一种司法程序,多为英美法系国家所用;丧失基本权利是指对要承担宪法责任的宪法责任主体剥夺其宪法基本权利,例如有期徒刑、剥夺政治权利终身等。


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