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法学论文/焦南凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:20:21  浏览:9920   来源:法律资料网
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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
1、 本质的认识:(1)涵义;(2)两面性
2、 存在范围的认识:
(1) 公认的行政行为:
(2) 准行政行为
二、立法控制
1、 立法倾向
2、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点:合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正和实质性的行政权力,对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了:对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识;立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制;司法对行政自由裁量权的控制;行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥,影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制,已经是众多前辈瞩目的话语之一,笔者试图对其中的若干问题略抒己见,以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动,本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在,以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识:
(1) 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权?
美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1;王名扬先生在《美国行政法》中的定义是:指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内2;也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上,行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法,“法学著作中论及自由裁量权,其行使主体多指法官。只是行政国兴起,行政部门更广泛、更深入地执行法律之时,行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ,说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注,诚然,自由裁量是现实和研究中共同的法律问题,它“涉及法理学的基本问题,即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5,西周春秋有“议事以制”6,今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是;因此笔者认为,自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣,其实质并不局限于此,它来自人类的天性,源自其趋利避害的本能,作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩,很多人在排队,但组织答辩老师为我们规定答辩顺序,首先是外地同学,其次是女同学,再其次是我们这些本地男同学,这里她很合适地行使了这种自由裁量权,因此大家都没有异议,答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成,即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在,选择权应运而生,选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一,即“自由裁量权就是选择权”10,因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础,合乎人的理性发展要求,这是它长期存在和发展的坚实基础;同时,理性的人认识到人的理性的“不确定性”,用各种不同的方式来实现各自的理性,这可能导致自由裁量的失控;而人们永远无法让万事遵循同一个标准,哪怕这个标准是如此的耳熟能详,在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子,从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样,自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
(2)自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥,法律应运而生,而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量,是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现,但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言,对于事物的分辨和体验,它存在局限性和渐进性,如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握,对于现存的法律规则,即使规定巨细无遗,认识也有差别所在。
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民政部关于废止、修改部分规章的决定(部令38号)

民政部


民政部关于废止、修改部分规章的决定(部令38号)


《民政部关于废止、修改部分规章的决定》已经2010年12月20日民政部部务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



部长:李立国

二○一○年十二月二十七日







民政部关于废止、修改部分规章的决定



一、决定予以废止的规章

决定对《灾情统计、核定、报告暂行办法》(民救发〔1997〕8号)予以废止。

二、决定予以修改的规章

(一)《关于义务兵提前退出现役的暂行规定》(民〔1988〕安字18号)

将第二部分第(一)项中的“《关于征集兵员政治条件的规定》”修改为“《征兵政治审查工作规定》”。

(二)《社会团体印章管理规定》(民政部、公安部令第1号)

1.将第一条第(二)项、第(三)项中的“办理准刻手续”修改为“办理备案手续”。

2.将第三条第(一)项、第(二)项中的“批准”修改为“备案”。

3.将第四条第(四)项中的“重新提出申请,经核准后,刻制新的印章”修改为“并按本规定重新刻制”。

(三)《革命烈士纪念建筑物管理保护办法》(民政部令第2号)

1.删除第十三条中的“在革命烈士纪念建筑物保护单位范围内进行其他建设工程的,应当经原批准单位公布的人民政府和上一级人民政府的民政部门同意。在全国重点革命烈士纪念建筑物保护单位范围内进行其他建设工程,须经省、自治区、直辖市民政厅(局)报经民政部同意。”

2.将第十六条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。

(四)《地名管理条例实施细则》(民行发〔1997〕17号)

1.删除第三条中的“企业事业单位”。

2.将第十二条中的“行政区域名称的命名、更名,由行政区划和地名管理部门共同协商承办”修改为“行政区划名称的命名、更名,由民政部门承办”。

3.将第三十二条中的“对擅自命名、更名或使用不规范地名的单位和个人,应发送违章使用地名通知书,限期纠正;对逾期不改或情节严重、造成不良后果者,地名管理部门应根据有关规定,对其进行处罚”修改为“对擅自命名、更名或使用不规范地名的单位和个人,由地名主管部门按照国家有关规定处理”。

4.将第三十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。

5.将第三十三条中的“触犯刑律的”修改为“构成犯罪的”。

(五)《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部令第18号)

1.将第十六条中的“全部有效文件之日起60日内,作出”修改为“全部有效文件后,在法定期限内作出”。

2.将第十九条中“申请注销登记的全部有效文件之日起30日内,作出”修改为“申请注销登记的全部有效文件后,在法定期限内作出”。

3.删除第二十条第三款。

(六)《民办非企业单位印章管理规定》(民政部令第20号)

1.将第三条修改为:“三、印章的制发程序 民办非企业单位刻制印章须在取得登记证书后向登记管理机关提出书面申请及印章式样,持登记管理机关开具的同意刻制印章介绍信及登记证书到所在地县、市(区)以上公安机关办理备案手续后刻制。”

2.将第四条第(八)项中“未到公安机关办理准刻手续擅自刻制印章的”修改为“非法刻制印章的”。

3.将第四条第(九)项中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十五条第二项的规定”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定”。

(七)《社会团体分支机构、代表机构登记办法》(民政部令第23号)

1.将第七条中的“所列全部有效文件之日起60日内”修改为“所列全部有效文件后,在法定期限内”。

2.删除第九条第二款、第九条第三款中的“银行账号”、第十四条第(四)项。

3.将第十五条修改为:“社会团体注销的,其所属的分支机构、代表机构同时注销。”

(八)《基金会年度检查办法》(民政部令第30号)

将第七条第一款第(五)项修改为“违反国家其他有关规定的”。

(九)《假肢与矫形器(辅助器具)制作师执业资格注册办法》(民政部令第33号)

将第三条中的“中国假肢矫形器协会”修改为“全国性假肢矫形器(康复器具)行业协会”。

本决定自公布之日起施行。




卫生部关于印发《麻醉药品、精神药品处方管理规定》的通知(废止)

卫生部


卫生部关于印发《麻醉药品、精神药品处方管理规定》的通知

卫医发〔2005〕436号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
为加强医疗机构麻醉药品、精神药品处方管理,保证患者正常医疗需求,防止麻醉药品、精神药品流入非法渠道,根据《麻醉药品和精神药品管理条例》和《处方管理办法(试行)》,我部制定了《麻醉药品、精神药品处方管理规定》。现印发给你们,请遵照执行。



二○○五年十一月十四日




麻醉药品、精神药品处方管理规定

一、为加强麻醉药品、精神药品处方开具、使用、保存管理,保证正常医疗需要,防止流入非法渠道,根据《麻醉药品和精神药品管理条例》和《处方管理办法(试行)》,制定本规定。
二、开具麻醉药品、精神药品使用专用处方。
三、具有处方权的医师在为患者首次开具麻醉药品、第一类精神药品处方时,应当亲自诊查患者,为其建立相应的病历,留存患者身份证明复印件,要求其签署《知情同意书》(附后)。病历由医疗机构保管。
四、麻醉药品注射剂仅限于医疗机构内使用,或者由医疗机构派医务人员出诊至患者家中使用。
五、医疗机构应当要求使用麻醉药品非注射剂型和第一类精神药品的患者每4个月复诊或者随诊一次。
六、麻醉药品非注射剂型和第一类精神药品需要带出医疗机构外使用时,具有处方权的医师在患者或者其代办人出示下列材料后方可开具麻醉药品、第一类精神药品处方:
(一)二级以上医院开具的诊断证明;
(二)患者户籍簿、身份证或者其他相关身份证明;
(三)代办人员身份证明。
医疗机构应当在患者门诊病历中留存代办人员身份证明复印件。
七、麻醉药品、精神药品处方格式由三部分组成:
(一)前记:医疗机构名称、处方编号、患者姓名、性别、年龄、身份证明编号、门诊病历号、代办人姓名、性别、年龄、身份证名编号、科别、开具日期等,并可添列专科要求的项目。
(二)正文:病情及诊断;以Rp或者R标示,分列药品名称、规格、数量、用法用量。
(三)后记:医师签章、药品金额以及审核、调配、核对、发药的药学专业技术人员签名。
八、麻醉药品和第一类精神药品处方的印刷用纸为淡红色,处方右上角分别标注“麻”、“精一”;第二类精神药品处方的印刷用纸为白色,处方右上角标注“精二”。
九、麻醉药品、精神药品处方由医疗机构按照规定的样式统一印制。
十、麻醉药品、第一类精神药品注射剂处方为一次用量;其他剂型处方不得超过3日用量;控缓释制剂处方不得超过7日用量。
十一、第二类精神药品处方一般不得超过7日用量;对于某些特殊情况,处方用量可适当延长,但医师应当注明理由。
十二、为癌痛、慢性中、重度非癌痛患者开具的麻醉药品、第一类精神药品注射剂处方不得超过3日用量;其他剂型处方不得超过7日用量。
十三、对于需要特别加强管制的麻醉药品,盐酸二氢埃托啡处方为一次用量,药品仅限于二级以上医院内使用;盐酸哌替啶处方为一次用量,药品仅限于医疗机构内使用。
十四、麻醉药品处方至少保存3年,精神药品处方至少保存2年。



麻醉药品、第一类精神药品使用知情同意书

《麻醉药品和精神药品管理条例》于2005年11月1日实施。为了提高疼痛及相关疾病患者的生存质量,方便患者领用麻醉药品和第一类精神药品(以下简称麻醉和精神药品),防止药品流失,在首次建立门诊病历前,请您认真阅读以下内容:
一、患者所拥有的权利:
(一)有在医师、药师指导下获得药品的权利;
(二)有从医师、药师、护师处获得麻醉和精神药品正确、安全、有效使用和保存常识的权利;
(三)有委托亲属或者监护人代领麻醉药品的权利;
(四)权利受侵害时向有关部门投诉的权利。
受理投诉卫生行政主管部门: 电话:
二、患者及其亲属或者监护人的义务:
(一)遵守相关法律、法规及有关规定;
(二)如实说明病情及是否有药物依赖或药物滥用史;
(三)患者不再使用麻醉和精神药品时,立即停止取药并将剩余的药品无偿交回建立门诊病历医院;
(四)不向他人转让或者贩卖麻醉和精神药品。
三、重要提示:
(一)麻醉和精神药品仅供患者因疾病需要而使用,其他一切用作他用或者非法持有的行为,都可能导致您触犯刑律或其它法律、规定,要承担相应法律责任。
(二)违反有关规定时,患者或者代办人均要承担相应法律责任。
以上内容本人已经详细阅读,同意在享有上述权利的同时,履行相应的义务。


医疗机构(章): 患者(家属)签名:
经办人签名:
年 月 日 年 月 日




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