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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 00:25:41  浏览:8052   来源:法律资料网
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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

三府〔2007〕93号


各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:
《三亚市政府采购管理实施办法》已经市政府2007年第6次常务会议研究通过,现予以印发,请遵照执行。


二○○七年六月二十六日

三亚市政府采购管理实施办法

第一条 为了加强三亚市政府采购管理,建立和规范政府采购运行机制,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令),结合我市实际,制定本办法。
第二条 三亚市本级政府采购适用本办法。本办法所称市各预算单位,是指纳入市级部门预算管理的国家机关、事业单位和团体组织。我市各镇人民政府参照本办法执行。
市级单位按预算管理权限和经费领报关系,分为主管部门、二级预算单位和基层预算单位。
第三条 三亚市政府采购是指市各预算单位按照政府采购法律、行政法规和制度规定的方式和程序,使用财政性资金(预算内资金、预算外资金)和与之配套的单位自筹资金,采购集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
集中采购目录和采购限额标准由三亚市财政局按海南省财政厅下发的年度政府采购目录制定并公布。
第四条 政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和单位分散采购。
政府集中采购,是指市各预算单位将政府集中采购目录以内的采购项目委托集中采购机构代理的采购活动。
部门集中采购,是指主管部门统一组织实施部门集中采购项目的采购活动。
分散采购,是指市各预算单位实施政府集中采购和部门集中采购目录以外而且在采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。
第五条 三亚市财政局是我市政府采购的监督管理部门,履行全面的监督管理职责。市政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
市各预算单位是采购人,负责本单位或本系统政府采购的组织和实施工作。
集中采购机构是政府集中采购的代理机构,负责承办市各预算单位政府集中采购操作事务。
第六条 三亚市财政局在政府采购中的主要职责是:依法制定三亚市政府采购管理制度;根据上级有关部门的规定发布我市的集中采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准;审核政府采购预算和采购计划;审批政府采购方式;审核并提出资金支付意见;建立和管理三亚市政府采购评审专家库;协调处理市直各预算单位与集中采购机构之间的工作关系;监督检查市各预算单位、集中采购机构和经省财政厅认定资格的其他政府采购代理机构的政府采购活动;负责组织政府采购培训;考核集中采购机构业绩;处理供应商对政府采购活动的投诉事宜。
第七条 市各预算单位在政府采购中的主要职责是:严格执行各项政府采购规定;编制本单位政府采购预算和政府采购实施计划;协助实施政府集中采购;组织实施部门集中采购或分散采购工作;审查供应商资格;受理供应商询问或质疑;依法签订政府采购合同并负责合同履行与验收;将验收合格的采购物品记入单位固定资产账册;协助办理采购资金的支付;向市政府采购管理办公室报送本单位有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和统计报表。
第八条 政府集中采购机构的主要职责是:接受全市各单位委托,组织实施政府集中采购项目的采购;制定实施集中采购活动的具体操作规程;制定协议供货框架,核定协议供货价格;审查供应商资格;受理供应商的询问或质疑;负责集中采购业务人员培训;建立政府采购信息数据库;建立健全内部监督管理制度;接受委托代理其他政府采购项目的采购。
第九条 市直各预算单位政府采购工作应当实行内部统一管理,建立和完善内部监督制约机制。单位的计财(资金或资产)管理机构具体负责本单位政府采购制度的宣传和贯彻,负责本单位政府采购工作的组织协调,负责本单位政府采购计划的编报等。
第十条 政府采购信息应当按照法律、行政法规和有关规定,在三亚市政府采购信息发布媒体上公告。
市各单位或采购代理机构必须公告的政府采购信息包括:公开招标公告、非公开招标采购资格预审公告、中标、成交结果及采购文件修改或澄清等,主管部门制定的实施政府采购的操作性文件。
三亚市政府采购信息公告媒体有:中国政府采购网海南分网、《中国财经报》和《中国政府采购杂志》、三亚晨报、三亚人民政府网。
第十一条 市各预算单位达到公开招标数额标准的采购项目,应当采用公开招标采购方式。
因特殊情况需要采取非公开招标方式的,应当在采购活动开始前报三亚市财政局批准。本办法所称非公开招标采购方式是指《政府采购法》规定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价。
第十二条 采用招标方式(含公开招标和邀请招标,下同)采购货物和服务项目,应按照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令)的规定执行。
第十三条 采用招标方式采购工程项目,同时适用《中华人民共和国招标投标法》及其配套法规和规章。
第十四条 采取竞争性谈判和询价采购方式时,确定参与竞争的供应商应当符合以下程序:
(一)市各预算单位或采购代理机构应当在三亚市政府采购信息发布媒体发布资格预审公告征集供应商。资格预审公告应当公布采购项目的名称、数量或者采购项目的性质以及参与竞争的供应商应当具备的资格条件等,资格预审公告的期限不得少于3个工作日。
(二)市各预算单位或采购代理机构从符合项目资格条件的供应商中随机确定不少于三家供应商参加谈判或询价。
(三)在采购文件和采购程序符合法律规定的前提下,符合项目资格条件的供应商不足三家时,可以继续按照公平、公正和竞争原则,进行竞争性谈判或询价采购。
第十五条 采取单一来源方式采购的,应当遵循政府采购法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上,由市各单位或采购代理机构向单一供应商直接购买。
属于“只能从唯一供应商处采购”情形的单一来源采购项目,除特殊情况外,省级单位或采购代理机构应当在采购项目实施前在三亚市政府采购信息发布媒体上发布采购公告,并将实行单一来源采购的理由公示,公告时间不得少于3个工作日。
第十六条 采购文件规定的各项技术标准应当符合国家标准。
第十七条 政府采购评审委员会专家名单,应当按照《政府采购评审专家管理办法》的规定,由采购代理机构或采购人从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取,并在采购结果确定前保密。必要时可从省政府采购评审专家库中抽取。
三亚市财政局负责三亚市政府采购评审专家的征集、资格审核和“专家库”的管理。
参与政府采购评审的采购人代表应当出具采购人的委托函或单位介绍信。
第十八条 政府采购代理机构资格,按财政部《政府采购代理机构资格认定办法》进行认定。经认定资格的政府采购代理机构必须按照规定的范围代理政府采购业务。
第十九条 三亚市政府采购管理办公室具体办理政府采购备案和审批事宜。除特殊情况外,备案事项不需要市财政局回复意见。
第二十条 下列事项应当报三亚市财政局备案:
(一)主管部门制定的本部门、本系统有关政府采购的操作规程;
(二)政府采购计划;
(三)公开招标公告、资格预审公告、采购项目操作方案,政府集中采购机构组织的协议供货、定点采购协议书副本;
(四)政府采购项目的合同副本;
(五)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。
第二十一条 审批事项应当经三亚市财政局批准后才能组织实施。
下列事项应当报三亚市财政局审批:
(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的;
(二)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或服务的;
(三)集中采购机构组织实施协议供货采购、定点采购,其实施方案、招标文件、操作文件、中标结果、协议内容需要变更的;
(四)集中采购机构制定的操作规程;
(五)政府采购项目合同的变更,涉及支付金额的;
(六)法律、行政法规规定其他需要审批的事项。
第二十二条 备案和审批事项由市各预算单位、集中采购机构或其他政府采购代理机构依照规定向三亚市财政局报送。
第二十三条 政府采购预算是部门预算中使用财政性资金采购政府集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务的项目和资金计划。
第二十四条 市各预算单位在编制年度部门预算时,应当将本办法第二十三条所列的资金计划在政府采购预算表中单列。市财政局对部门预算中的政府采购预算进行审核,并随部门预算批复各主管部门执行。
第二十五条 预算执行中市本级追加预算、中央下达补助专款、国债资金、动用预备费安排用于市各预算单位的项目,属于政府采购支出的,都要相应追加到政府采购预算中。
对政府采购预算进行调整的,各预算单位应按预算管理程序报批。
第二十六条 政府采购计划是指由市直各预算单位依据政府采购预算,按政府采购品目汇编的反映各单位详细采购需求及实施要求的采购计划。
第二十七条 政府采购计划编制原则:
(一)严格执行政府采购预算原则。政府采购计划应当严格按照批复的政府采购预算编制,政府采购计划的采购项目、数量和采购资金来源应与政府采购预算相对应,不得编制资金尚未落实的政府采购计划。
(二)公平竞争和维护国家利益、公共利益原则。除特殊情况外,应当采购本国货物、工程和服务,符合国家有关节能和环保等要求。
(三)规模效益性原则。在同一年度内,预算单位对同一采购品目原则上不得安排两次以上的采购计划。属于协议供货范围的采购品目,同一品目的采购,每季度内不得超过两次(含两次)。
(四)按采购品目分类编制原则。政府采购计划应严格按采购品目的分类编制,同类或需集成的采购项目应归并在一起。
第二十八条 政府采购计划的构成:
政府采购计划根据集中采购目录和采购限额标准分别制定政府集中采购计划、部门集中采购计划和分散采购计划。
政府采购计划的内容:
政府采购计划包括品目名称、技术规格或性能指标、计量单位、采购数量、采购预算价格、资金来源构成、使用单位、需求时间、建议采购组织形式和采购方式等。
预算价格应该是当时的市场价或采购单位了解到的确实存在的供应商的报价。
第二十九条 政府采购计划应该在采购资金到位后及时按统一规定的表格样式填写后,送市政府采购管理办公室审核。
政府采购计划经审核后,原则上不作调整。计划执行过程中,如发生采购项目变更、终止、追加或减少调整计划的,必须按原审核程序办理调整手续。
第三十条 属于政府集中采购的项目经三亚市财政局审核后,由市各预算单位依法委托集中采购机构代理采购。
第三十一条 市各预算单位与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议。委托代理协议应当具体确定双方在编制采购文件、供应商资格审查、确定评标办法与中标标准、评标、定标、签订合同等方面的权利和义务。
集中采购委托代理协议可以按项目签订,也可以按年度签订一揽子协议,具体项目有特殊要求的,再另行签订补充协议。
第三十二条 集中采购机构应当坚持规范与效率相结合原则,应当对同类政府采购项目进行打包,组织规模采购。并按照法定方式和程序开展采购活动。
第三十三条 集中采购机构应当及时组织采购。采用招标方式进行的采购,应自接到市各预算单位项目委托后40日(因采购单位采购计划不明确或调整采购计划的时间除外)内确定中标、成交供应商。经市政府采购管理办公室批准采用非招标采购方式进行的紧急采购,应当在15日内确定中标、成交供应商。
第三十四条 属于协议供货范围的采购项目,应按协议供货的有关规定执行。
本办法所称协议供货,是指通过公开招标方式,统一确定特定政府采购项目的中标供应商、中标产品的价格(或折扣率)和服务条件,并以协议书的形式固定,由采购人在供货有效期内自主选择中标供应商及其中标产品的一种采购方式。
定点采购是协议供货的特殊形式,主要适用于通用服务和小额办公用品等采购项目。
第三十五条 政府集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核计划。市各预算单位接到市财政局下达的预算(或采购资金到位)后,在30个工作日内编制政府集中采购实施计划报市财政局审核,市财政局自收到市各预算单位报送的政府集中采购计划之日起,3个工作日内审核完毕。
(二)签订委托协议。市各预算单位应在采购计划经市政府采购管理办公室审批后3个工作日内到集中采购机构办理委托采购手续。
(三)组织采购。集中采购机构自收到市各预算单位项目委托后,一般应在7个工作日内制作完成采购文件。市各预算单位自收到集中采购机构制作的采购文件之日起,3个工作日内签字确认。集中采购机构按经批准的采购方式和法定程序开展采购活动。
(四)确定中标、成交结果。集中采购机构一般应当自开标之日起5个工作日内,确定中标、成交结果并通知委托方,市各预算单位自收到集中采购机构书面推荐中标、成交候选供应商之日起,3个工作日内向集中采购机构书面确定。也可以事先以书面形式授权评标委员会直接确定中标、成交供应商。
在确定中标、成交供应商后7个工作日内,集中采购机构应在政府采购指定媒体上公告中标、成交结果。同时向中标、成交供应商发出中标、成交通知书。因特殊情况延期的,应在三亚市政府采购信息发布媒体上公告原因。
(五)市各预算单位应当自中标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同。
第三十六条 市各预算单位的部门集中采购项目,应当实行部门集中采购。主管部门负责部门集中采购的组织实施。部门集中采购项目的招投标事务,可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构承办。
第三十七条 部门集中采购的评审专家应按规定从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取。
第三十八条 部门集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核部门集中采购计划。由采购单位或其主管部门汇总所属单位部门集中采购项目清单后,编制部门集中采购计划,报市财政局审核。
(二)实施采购。主管部门按照市政府采购管理办公室审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动。委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购的,应当签订委托代理协议。
(三)采购活动完成后,应当及时确定中标、成交供应商,向其发出中标、成交通知书,同时在政府采购信息媒体上公告中标、成交结果。
(四)主管部门及其所属单位要在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交供应商签订采购合同。主管部门应当组织采购合同履行及验收工作。
第三十九条 分散采购可以由采购单位自行组织采购,也可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购。
分散采购应当按照市财政局审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动,完整保存采购文件。
第四十条 部门集中采购和分散采购应当按照本办法规定实行备案和审批管理。
第四十一条 政府采购应当签订书面合同。采购合同应当由市各预算单位与中标、成交供应商签订,也可以根据具体组织形式委托主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订。由主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订合同的,应当在合同条款中明确各自的权利和义务。
第四十二条 政府采购合同应当自签订之日起5个工作日内,将合同副本报市财政局备案。实行分散采购并依法组织招标的工程项目采购合同,同时应附有建设主管部门签章的中标通知书。
第四十三条 中标、成交通知书发出时间超过30日,市各预算单位或中标、成交供应商任何一方拒绝签订合同的,依法承担相应的法律责任。
第四十四条 市各预算单位或采购代理机构应当按照合同约定,对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收事务。参加验收人员应为三人以上。
履约验收应当依据采购文件和合同规定的标准及要求,不得增加新的验收内容或标准。凡符合采购文件和合同规定标准的,即为验收合格。当事人对验收结论有异议的,应当请国家有关专业检测机构进行检测。
采购人无正当理由拒绝接受或验收其采购项目的,依法承担赔偿责任。
第四十五条 政府采购合同订立后,不得擅自变更、中止或者终止。经合同双方当事人协商一致并报市财政局批准后,可以依法变更合同。
第四十六条 市各预算单位应当按合同约定及时提出资金支付申请(附已备案的政府采购合同、发票复印件、验收报告等),经审核无误后,属实拨的,由市政府采购管理办公室提出申请,国库科拨付资金;属集中支付的,由财政国库支付局将资金直接支付供应商。
合同金额在50万元以上(含50万元)的工程政府采购项目,需经市审计局投资分局进行竣工结算审核。
第四十七条 市各单位应当加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度。
第四十八条 市财政局对市直各预算单位政府采购活动实行经常性监督检查制度,依法对市各预算单位、政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。
第四十九条 市财政局对市各预算单位和集中采购机构政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:
(一)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;
(二)政府采购方式和程序的执行情况;
(三)政府采购备案和审批事项落实情况;
(四)政府采购信息在指定媒体上的发布情况;
(五)政府采购评审专家抽取和使用情况;
(六)内部制度建设和监督制约机制落实情况;
(七)政府采购工作效率、采购价格和资金节约率情况;
(八)服务质量和信誉状况;
(九)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;
(十)对供应商询问和质疑的处理情况;
(十一)政府采购有关法规、制度和政策的执行情况;
(十二)政府采购法律、行政法规和制度规定的其他事项。
第五十条 重大采购项目在采购活动开始前,采购人或采购代理机构应当通知市财政局及有关部门。市财政局及有关部门可以视情况到现场监督采购活动。
第五十一条 部门集中采购和分散采购的实施单位应对其采购活动的依法组织实施负责,并接受有关部门的监督。
第五十二条 市各预算单位擅自购买属于政府集中采购目录规定项目,或故意拆分采购项目规避公开招标的,财政部门和政府委派会计应拒绝支付采购款。
第五十三条 政府采购代理机构应当加强内部管理,全面、规范地做好市各预算单位委托的政府采购事务。
第五十四条 市各预算单位、政府采购代理机构对采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
第五十五条 政府采购评审专家有违法违规行为的,按财政部《政府采购评审专家管理办法》规定进行处理。
第五十六条 供应商应当依法参加政府采购活动。市财政局对参与政府采购活动的供应商建立诚信档案;对中标、成交供应商履约情况实施监督管理;对协议供货或定点供应商进行监督检查。
第五十七条 市各预算单位应就下列情况及时向市政府采购管理办公室反映:
(一)政府采购代理机构组织采购的中标价格超过市场价的;
(二)中标后,供应商未在规定时间与市各预算单位签订供货合同的;
(三)供应商未按照合同约定及时供货,或变相调换不同规格产品(不含同品牌升级换代的产品)进行替代的;
(四)供应商所供产品确实存在质量问题的;
(五)供应商未按照合同约定履行售后服务承诺的;
(六)政府采购代理机构、评审专家、供应商违反《政府采购法》及政府采购有关规定的其他行为。
市各预算单位反映情况应采用书面形式,也可以通过传真方式。
第五十八条 供应商对市各预算单位政府采购活动事项的询问、质疑和投诉,以及对询问、质疑和投诉的答复、处理,按照有关政府采购的法律、行政法规和规章的规定进行。
市各预算单位应积极配合集中采购机构和市政府采购管理办公室处理供应商的质疑和投诉。
第五十九条 市财政局、监察局和审计局等部门对市各预算单位政府采购活动中的违法、违规行为,按照各自职责依法予以处理。
第六十条 本办法未涉及的事宜,按照国家有关政府采购法律、法规、制度执行。
第六十一条 主管部门应当按照本办法建立内部管理制度。
第六十二条 本办法自发布之日起施行。三亚市人民政府2004年发布的《三亚市政府采购管理办法》(三府〔2004〕103号)同时废止。


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浅谈我国强制险的法律适用

引言
随着人们生活条件的日益优越,风险意识也日益提高,据调查,中国中上以上生活水平的家庭已经人手一份保险,很多生意人也纷纷为自己的厂房、公司、投资风险、合同风险购买各种各样的保险。但从笔者接触的很多关于保险纠纷的案件来看,很多投保人仍然缺乏对保险法的相关知识,当意外事故发生时,他们所购买的保险却不能如他们所愿为其分担财产损失。通过跟当事人的交流,他们的习惯思维是每种保险都是遵循同一个规则,谁买保险,保险公司就向谁给付保险赔偿金,或者只要自己的财产购买了保险,当其遭受损失时,任何受损失的当事人都可以直接向保险公司索赔。其实,根据法律的相关规定,保险合同遵循的是合同法契约自由的原则,合同双方拥有完全的合同自由,唯一遵循同一规则的保险是强制险,因其适用遵循法律的强制性规定,因此也叫法定保险。在法律适用中商业险与强制险是有严格区分的,商业第三者责任险与强制险的区别更是微妙和重要。对两者的区别认识对现实生活是有一定的指导意义的。
那么,商业第三者责任险与强制险有何区别?中国实施最广泛的强制险——交通强制险(交强险)与商业第三者险在适用中又应如何区分呢?本文将从法律的角度详细回答。
一、商业第三者责任险与强制险的区别
首先,商业第三者责任险与强制险的立法意图不同,现行商业第三者责任险不能实现强制险的立法目的。我国《保险法》是在世界保险业和保险法的发展过程中产生的,保险法具有世界性。从西方国家保险业发展之初至今,无不遵循“我为人人,人人为我”的理念,所以保险是在这一理念基础上的一种风险分散制度,基本原理是集合危险,分散损失,根本目的是团体共济,我国《保险法》也是建立在这一根本原理之上的。就责任保险而言,由于被保险人承担民事赔偿责任后,需要在其财产中做出部分支出,这样就会导致被保险人责任财产的减少,为了弥补这种减少的损失,产生了责任保险制度,这也是为什么将责任保险归类于财产保险的原因。可见责任保险实际上是以被保险人全部责任财产作为保险标的的一种保险,立法目的在于实现被保险人责任财产的平衡。虽然这种制度在一定程度上也保护了第三者的利益,但是这种保护要受到保险合同的制约,具有事后赔偿的性质,属于第三者责任保险的副产品。强制保险又被称为法定保险,是根据国家法律或行政命令,在投保人和保险人之间强制建立的保险关系,要求特定范围内的任何标的都必须参加保险。它是国家从保护公众利益的角度出发,以强权实施的一项保护保险合同关系以外第三人的制度。国家负有处理社会问题的职责,就利用了第三者责任保险的模式创造了解决社会问题机制。为了维持这种机制的继续发挥作用,法律在规定保险公司法定赔偿义务的同时,往往赋予其在一定范围内对被保险人的追偿权,所以,强制保险解决的是社会问题,机动车所有人和管理人虽然也因保险的而在一定程度上受益,但这种受益是在受害第三人的损失得到保险赔偿之后的责任免除,来源于立法强制,具有先行赔付的性质,保险人的责任免除是强制保险的副产品。所以强制保险的立法目的在于保护受害的第三人,不在于维持被保险人财产的平衡。
其次,从合同法的角度讲,投保人投保商业第三者责任险时,与保险公司之间是合同关系,其基本适用合同法的相关原则及规定,与强制险区别最大的一点就是遵循合同自愿原则和适用合同相对性的规定。商业第三者责任的当事人可以自由选择投保,保险公司也可以自由决定是否承保,还可以设定众多的责任免除条款和繁琐的理赔程序,保险公司也必须根据合同相对性来行使追偿权利和赔付义务。而强制险则是由国家法律强制规定一定社会范围以内的人必须购买,最重要的一点是,其通过特别法的方式突破了合同的相对性,使得非合同相对方的受害者一方可以直接找保险公司索赔,免去了索赔的繁琐程序,减低了索赔失败的机率,从最大限度内保护了受害人的利益。
因此,为维护自身日后的利益安全,购买商业保险时首先要了解商业第三者责任险的性质,因为其是严格按照保险合同的规定来行使合同双方当事人的权利和义务的,合同法的自愿原则是一把双刃剑,只有谨慎使用,才会给自己带来利益,稍有不慎,就会掉进微妙的法律风险之中。
二、机动车商业第三者责任险和交通强制险的区别适用
2006年7月1日,《机动车交通事故强制保险条例》(以下简称交强险条例)正式实施,我国的第一个关于强制险的专门法律条文诞生。每一个新生的法律都是稚嫩却又意义重大的,因为其对以后相关法律的制定具有重大的参考和借鉴意义,因此,通过对现有相关法律的比较分析,不仅对适用法律有指导意义,也对以后的立法工作有参考借鉴意义。
第一,两者的强制性不同。根据《交强险条例》第2条:在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人,应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制险。根据保险法第11条:投保人和保险人订立保险合同,应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则,不得损害社会公共利益。 除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。由此可见,交强险是每辆机动车都必须购买的,商业第三者责任险遵循契约自由原则,当事人可以选择购买。值得指出的是,如果当事人既购买了交强险也购买了第三者责任险,事故发生后,其可否获得两份保险赔偿金呢?现在法律对此没有作出明确的规定。笔者认为,根据保险法第41条:重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。 重复保险的保险金额总和超过保险价值的,各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。 重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。 根据《交强险条例》第45条:机动车所有人、管理人字本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制险;本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的,保险期满,应当投保机动车交通事故责任强制险。由此可见,《交强险条例》只是明确规定每辆机动车必须购买交强险,已购买商业第三者险的允许其待保险期满再投保交强险,条例里规定的交强险与第三者责任险并不是选择关系,而是一种过渡关系,是立法者的人性化考虑,并没有禁止机动车重复保险。综上所述,当事人既购买了交强险又购买第三者强制责任险的,只要其把该情况告知了保险人,保险价值在各保险人的赔偿总额之内,就完全可以获得两份赔偿金。
第二,保险公司承担的责任不同。根据《交强险条例》第31条:保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。也就是说,保险公司和肇事者承担连带赔偿责任。受害人可以向根据保险法第45条:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。 前款规定的保险事故发生后,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。 保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利,不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。 可以看出,商业第三者责任险中保险公司承担的是补充责任。保险公司承担责任的不同决定了保险公司在诉讼中的地位。根据《民事诉讼法》第53条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”本条是关于共同诉讼的规定。共同诉讼分为两种:一种是必要的共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼;另一种是普通共同诉讼,又称一般共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一种类的,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼,共同诉讼大致有以下六种类型:(1)因对共有财产发生纠纷而提起的诉讼;(2)因连带债权或连带债务而产生的诉讼;(3)因共同侵权致人损害而产生的诉讼;(4)以合伙组织作为当事人发生的诉讼;(5)因共同赡养、扶养、抚养关系而发生的诉讼;(6)因共同继承遗产而发生的诉讼范围。综上所述,如果当事人购买的是交强险,属于上述“因连带债权或连带债务而产生的诉讼”,属于共同诉讼的范畴,起诉到法院请求赔偿损失时就可以列肇事者和保险公司为共同被告。但如果当事人只购买了商业第三者责任险,那么受害人与肇事者是一个法律关系,肇事者与保险公司又是另一个法律关系,两个不同的法律关系是不能合并审理的,因此,当事人要求保险公司赔偿的话,只能在起诉肇事者以后,其财产不能足额赔偿给受害者的情况下,再另行起诉保险公司要求其承担补充赔偿责任。
第三,保险公司的除外责任不同。根据《交强险条例》第21条第2款:道路交通事故的损失是由受害人故意造成的,保险公司不予赔偿。第22条:有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的;(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(三)被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一,发生道路交通事故的,造成受害人的财产损失,保险公司不承担赔偿责任。保险法第138条:投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一,进行保险欺诈活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任: (一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的; (二)未发生保险事故而谎称发生保险事故,骗取保险金的; (三)故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的; (四)故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病等人身保险事故,骗取保险金的; (五)伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据,或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度,骗取保险金的。 有前款所列行为之一,情节轻微,尚不构成犯罪的,依照国家有关规定给予行政处罚。 这个条文可以理解为当投保人有相应的违法行为时,保险公司可免除赔偿责任。但应该注意的是,保险公司与投保人签订保险合同时,往往会多加一些免责条款,投保人务必仔细阅读,以维护自己的合法权益。
第四,索赔期限不同。《交强险条例》第29条保险公司应当自收到被保险人提供的证明和资料之日起5日内,对是否属于保险责任作出核定,并将结果通知被保险人,对不属于保险责任的,应当书面说明理由,对属于保险责任的,在与被保险人达成赔偿金的协议后10日内赔偿保险金。而商业第三者责任险适用民事诉讼法2年的诉讼时效。这也明显反映出强制险社会本位的立法意图,最大限度的保护受害人。
第五,赔偿的原则不同。第三者强制责任险是按照过错责任来确定保险人所应当承担的责任,具体的赔偿方式保险合同中有具体约定,且其赔偿不区分人伤还是物损,均按照合同的约定进行,保险人依据被保险人在事故中所承担的事故责任的大小来承担赔偿的多少;而“交强险”保险人的赔偿责任是按照无过错的原则确定的,它并不是按照保险合同约定而是依据法律及《机动车交通事故责任强制保险条例》的具体规定在责任限额内给予赔偿,值得注意的是,根据中国保监会关于调整交强险责任限额的公告,2008年2月1日零时保险期间尚未结束的交强险保单项下的机动车发生道路交通事故的,死亡伤残赔偿限额从原来的6万元调整位11万元,医疗费用赔偿限额1万元,财产损失赔偿限额2000元,被保险机动车在道路交通事故中无责任的,死亡伤残赔偿限额为11000元,医疗费用赔偿限额为1000元,财产损失赔偿限额为100元。
三、法律思考
无庸置疑,强制险的实施更有利于保护公共利益,稳定社会秩序,是现代国家发展的必备武器,《交强险条例》已在全国范围内实施,其产生的良好社会效果是全国人有目共睹的。再看我国的另一个强制险——社会保险。根据1995年1月1日开始实施的《劳动法》第72条: 社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。 2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第17条:劳动合同应当具备以下条款:……(七)社会保险;……综上可以看出,社会保险是国家明文规定的每位劳动者必须购买的保险,但为什么从1995年实施至今,社会保险的全面推行仍然举步维艰呢?阻碍社保产生良好社会效益的因素何在呢?首先应该明确的是,在全社会范围内,社会保险未普及的层面主要在于中小企业的劳动者(特别是农民工),据有关媒体的深入调查可知,农民工由于无力在城市购买房屋定居,他们农闲时进城务工,农忙时回家务农,随意性和流动性很大。这类现象在建筑、酒店和餐饮行业表现尤为突出。而养老保险又不能跨地区转移接续。也就是说,当这些农民工返回家乡或者到另一个地方就业时,曾经缴纳的养老保险不能取出来,企业当初为农民工缴纳的养老保险费用也不能随农民工的转移而转移到另一地,等于这部分保险费用白交了。因此农民工参保的积极性大受影响。再者, 即便不是农民工,很多中小企业在刚刚起步阶段,周转资金不充裕,为追求眼前利益,往往不愿意也难以承受给劳动者购买社保,这部分资金挪作他用往往能给他们解决燃眉之急。 劳动者一旦与企业签订了《劳动合同》,就必须交纳社会保险,因为社会保险是劳动合同的必备条款。因为上述的原因,农民工不愿参保,中小企业劳动者为保工作宁愿不参保,所以也就不愿签订《劳动合同》,从而造成中小企业劳动者《劳动合同》签订率低。这是连锁反应。 这种现象的存在,既不利于保护劳动者的合法权益,又使企业与劳动者之间的劳动关系处于一种不稳定状态,必须从根源上解决。而解决的办法就是建立中小企业扶助计划和适合农民工的养老保险办法,最重要的是实现养老保险的跨区接续。只有这样,才能让农民工所缴的养老保险不白缴,才能让保护劳动者的法律真正实现其立法初衷。养老保险全国转移接续方案急需出台。
正如前文所说,强制保险的立法目的在于保护受害的第三人,其社会本位决定了其解决社会问题的宗旨。我国是一个农业大国,对于一个人口庞大的国家而言,农业才是根本。针对当今的农业一旦遇到自然灾害就失惨重,再加上今年南方雪灾农业所蒙受的巨大损失,禽流感、疯牛症等世界性牲畜疾病的肆虐,农业问题是我国现今面临的一大社会问题,制定“农业保险法”,显得尤为及时和迫切。笔者认为,农业保险要真正想成为农民和农业的“定心丸”和“稳压器”,很有必要让农业保险成为一种强制险种。我国的农业保险没有任何强制性。2002年修订后的《农业法》第四十六条规定,农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。所以,笔者建议,《农业法》的这个条款有必要进行修改,与此同时,“农业保险法”要明确规定,对一些关系到国计民生的农作物和主要饲养的牲畜,必须进行强制投保。随着我国财政实力的日益增长,国家有实力拿出一部分资金,补贴到农业保费里,有专家曾估算过,只要国家投入100亿元,就能全面启动农业强制险。看来,全面推行农业强制险,并不存在技术难度和资金困难,完全取决于政府的态度和决心。
我国关于强制险的普及发展相对缓慢,作为一个贫富不均,南北经济发展极不平衡的国家,依靠国家强制力,通过国家立法,扩大强制险的实施范围,不失为保护社会弱势群体、推进国家整体经济发展的有力措施。在保险法再一次修订之际,强制险的相关立法也有必要提上日程。

广东古今来律师事务所
梁 晓

城市管理与“黑锅”无关

刘建昆


  继国务院法制办“无执照有执照分工论”之后,所谓的“全国城管执法局长联席会议”终于抛出了“黑锅论”。如果说国务院法制办仅仅是因为无知的信口雌黄,“黑锅论”则完全可以认为是城管部门不满情绪的发泄。
  1996年起,以《行政处罚法》的相关规定为依据,国务院开始批准将“工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权”相对集中给城管部门执法。这一做法,无视两个部门具体行政职责性质和内容范围的差异,无视行政处罚与行政许可及其监督检查之间有机结合,无视两个部门行政执法队伍、程序、强制措施的不同,强行把一个部门的职权指定给另一个部门,直接造成十余年来城市管理理论上毫无建树,立法上步履维艰,实践中千夫所指。
  《个体工商户条例》立法再次触及了工商和城管的分工问题。归根到底,这是一个行政法律问题,法律问题当然要在行政法理论和行政法律框架内解释和说明。在我看来,这一问题本质上完全是一个制度设计课题,从行政法尤其是行政许可法角度,可以归结为“城市公物利用许可”与“工商登记许可”两个许可之间关系。具体地说,是城市公物设施作为临时经营场所,究竟是否应该前置的取得城市管理部门的许可;工商管理部门对被许可人的经营场所是否占用公共设施,是否取得前置许可加以审查;审查的结果是否影响工商登记许可的发给。当然,后续还要涉及对于违反其中一个或者两个许可法规的,在行政处罚制度上如何设计的问题。
  无论如何,对摊贩的管制不可能是身份管制,而只应该是行为管制。城市管理部门对利用城市公物的管制,与工商机关对工商登记许可证的管制,在行政相对人方面具有一定的重合性,城市管理部门与工商部门应该分工,也应该合作,但是分工合作的前提必须是城市公物制度和城市管理领域公物警察权制度的独立和完善。惟其如此,在可能在现代行政法理论中找到一个科学的定位,才可能在立法上找合理的支撑,才可能在实践中不至于进退维谷。
  当然,我们十分赞成给个体工商户“松绑”,但是这种“松绑”同样必须建立在科学完整的行政公物制度,尤其是独立的公物警察权理论及其立法框架上。去此之路,不由二途;舍此之外,别无他法。

二○○九年七月二十九日



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