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粗观我国近几年司法解释(2000-2005)/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 00:52:51  浏览:8103   来源:法律资料网
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粗观我国近几年司法解释(2000-2005)
--四川精济律师事务所 何宁湘律师

  [ 前面的话 ]
  2005年即将从我们身边流过...逝去... 回头看一下,进入21世纪一转眼就过去5、6个年头,借年末盘点的机会,审视最高人民法院近六年来的司法解释,或许对法律人、普通百姓会有某些收获......

  一、年度内司法解释的发布数量
  1、试2000年至2005年数据为例(见下表),从绝对出台件数看,是逐年大幅减少,平均年度递减约17%。其中,2005年司法解释(最高人民法院载明“法释”的,本文内同)为15件,比较2000年的48件,减少了近68%。这是一个可喜的趋势,它表明,基于我国民主法制进程向正确的方向运行,以及最高人民法院的努力与自律,有效扼制了以司法解释造法,代替立法的“习惯”与惯性,想必社会公众并不希望司法解释减少的趋势出现反弹。
  2、司法解释的件数确确实实大幅度减少,但我们也清楚地看到,相对数量角度,大量的司法文件以及地方法院的司法文件在审判虽被广泛适用,这类解释性司法文件的数量也大体上与司法解释数量相当,有些年度中甚至超过司法解释的数量。


年度 2000 2001 2002 2003 2004 2005
 司法解释 48 35 43 31 21 15
 司法文件(公开) 31 28 31 31 35 26
 解释性司法文件(公开) 23 21 23 26 28 18


  注上表中:
  1、司法解释——最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院文件文号注明“法释”或“高检发释”的文件。
  2、司法文件——是指最高人民法院公报或最高人民法院网载明“司法文件”的文件,它不同与最高人民法院网中的“司法行政文件”的文件。
  3、解释性司法文件——最高人民法院官员、审判法官、司法解释或司法文件的起草者的,由人民法院出版社出版的专著或年度司法解释汇编等书刊上被称“解释性”司法文件,以及最高人民法院各专业审判庭、政治研究室所作出的解释、解答、答复以及复函等。
  4、公开——这里专指公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅的司法解释与司法文件,不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件。
  5、表中数据——这里以公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅到的司法解释与司法文件的件数进行的简单统计,不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件数,更不包括法院内部司法文件数。

二、最高人民法院司法解释与司法文件...
  1、司法解释的基本情况:
  1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》,是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。该《决议》限定:凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释;凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,检察院在检查工作中应用法律、法令的问题,由最高人民法院、最高人民检察院进行解释;凡不属于审判、检察工作中的其他法律、法令具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释(本文不涉及行政解释或地方法规解释权的享有与级别)上述规定从法律的限定性上对我国的法律解释体系给予了原则性的划分;即将我国的法律解释范围划分为法律解释、司法解释、行政解释三个部分(本文不涉及司法解释与行政解释之间效力关系)。
  不可否认,司法解释我国的法律制度独有的体制。法律即使再完备,也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定,因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解,而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候,也都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断。因此,法律解释对任何法律的适用都是必不可少的,尤其是在审判与司法过程中,更需要对法律规范作出明确的解释,从而正确地适用法律和公正地裁判案件。
  《关于加强法律解释工作的决议》并未对司法解释以什么样的文体、以什么样的形式出现作出具体规定,这就意味着,司法解释没有形式上的法律限制。在1997年7月1日以前,最高人民法院出台司法解释的文种与文号可谓“五花八门”,司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种,甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件。关于司法解释的名称,虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》,司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过,可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过,而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释,而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外,在司法解释发布的形式上,也很不规范,缺少章法,在相当长的一段时期内,司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物(如《人民司法》、《司法文件选》)上刊登供各级法院使用,直到1985年《最高人民法院公报》创刊后,才有一部分(不是全部)司法解释在《公报》上刊登或者在《人民法院报》、《法制日报》上发表。使得我国司法解释不仅仅在制度上赋有了完全的独有性,且统一司法的制度下,司法解释又具有浓厚的垄断性与隐密性。


(1)、在1997年7月1日前司法解释与司法文件在文体与文号上共享一体。
  (2)、文号主要依“法发[××××]××号”与“法复[××××]××号”等规则编号。其中:“法发”用于总类、“法复”用于批复;“[××××]”为年号,“××号”为文件序号;由此也可以看出司法解释与司法文件在1997年7月1日前是无区别的,或者说“司法解释是当时司法文件中的一种”。
  (3)、无法从文体与文号上区别司法解释与司法文件,只是“批复”与“解释”可能得以区分,但实际上在1997年7月1日前,也有“批复”为纯司法文件。
  自1997年6月23日公布,1997年7月1日开始实施的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》起,司法解释的文体固定为三种形式:
  “解释”——对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定,采用“解释”的形式。
  “规定”——其中根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用“规定”的形式。
  “批复”——对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复,采用“批复”的形式。
  文号统一为“法释[××××]××号”。
  2、司法解释的效力:
  《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”,第四条规定“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。” 显然,司法文件没有这样的法律效力。但2005年的司法文件中,最高人民法院以·法发[2005]6号·于2005年4月5日下发了《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定(2005修订)》,这是“规定”显然已混同于司法解释三种文体中的“规定”。又于2005年6月8日同样以“法发”文号·法发[2005]8号·下发了《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》司法文件,以“意见”这样的文体的司法文件来解决、来规定抢劫、抢夺刑事案件的法律适用问题,与司法解释没有任何本质的区别,只是文号不一样罢了,最高人民法院这样的做法显然是没有法律依据的。
  3、司法解释与司法文件:
  2000年3月15日公布,2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》对法律、法规的解释都设有专章规定,依据《立法法》的基本原则,2001年国务院同时制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进一步规范了行政解释的法定程序与规范内容。然而,针对国家司法审判、检察业务里发挥特殊作用,为具体实施、应用法律的问题而制订的“司法解释”领域内的相关法定依据与严格规范却显得较为零散与一般,这种状况与最高人民法院、最高人民检察院的地位不相适应。
  不可否认,在现实司法活动中,司法解释是非常重要的规范性法律文件,它在目前我国的司法活动中,甚至法制活动中发挥着极其重要的法的司法解释作用。近年来伴随国家立法步伐的加快,作为具有法律效力的司法解释在内容与涉及范围上日益扩大,出现了“超前”的“立法”性质,社会各界对此反响较大,同时由于司法解释太多,也形成了基层法院、法官们适用上的麻木。此与同时,在另一个方面,最高人民法院又出台了大量的司法文件,对于司法文件,除按照1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》统一编号规则来区分外,如发布司法解释时不公布文号,就无法认识它是司法解释还是司法文件,在理解其基本定义时也缺乏必要的准确性,司法文件类别称呼上缺乏规范性,普遍混称为司法文件(最高人民法院公报用语)、司法解释性文件(最高人民法院的专著与汇编用语)、司法行政文件(最高人民法院网用语)、司法工作文件等等。
  在法律效力方面,有司法解释代替基本法、司法文件代替司法解释的实践取向误区。司法文件具有行政执行效力,却不具有司法审判上的法律效力,现状是,它不但大量涉及审判以及法律适用问题,且它以法院内部行政力为后盾,虽然它在效力不能同司法解释相比,但它仍被人民法院,尤其基层法院所执行,有时甚至其执行效力远远超过司法解释,有时甚至是明知司法解释或司法文件存在着瑕疵、错误或冲突也得执行。而大多数公开的司法文件,人民群众往往不易认识司法文件的效力,加之司法文件又往往不公开,即使公开的也要相当长的滞后期,以最高人民法院公报公布的司法文件为例,至少要滞后 1-6个月,这种长期以司法文件指导审判实践的做法既没有法律依据,也使得基层法院在具体案件的审判与处理中不由自主地将适用司法解释与执行司法文件方面混为一谈。

  对最高人民法院的司法文件当作为司法解释或者审判规则适用的情形,姑且考虑到它是最高人民法院的东东,法律依据有些欠缺也就将就了。但令人极其费解的是,在司法文件的涉及范围上还有一个一直应清楚的问题,就是各省级高院、中级法院在制定相关规范性司法文件方面的现状。依据我国法院组织法规定只有最高人民法院依法享有制定司法解释的权力,除此之外的各级法院均没有制定司法解释的主体资格。然而在现实中,各级法院特别是省高级人民法院,为执行法律在有相关司法解释的前提下,仍针对具体法律适用所做出的省级行政区域内各级法院适用的答复或规定,它在一定程度上属于具有“司法解释的性质”的司法行政文件。省高级法院的司法行政文件在省级行政区域范围内对下级法院审理案件直接具有广泛的拘束力。1987年最高人民法院曾下发《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中专门答复了此类问题,但这个批复过于笼统简单,原本也没有想,也根本不可能解决问题,最终导致呈现出以司法解释以及各级法院用司法行政文件指导审判工作的“多元化”与“多级制”立法的极不正常状况。同时需要指出的是,最高人民法院各专门审判庭对省高高院作出的答复或复函,北京市高级法院研究室以及各省级高院定期编辑发行法院系统内部出版的如“司法业务文件选”等等,均属于这类问题。
  “司法文件”应当采用最高人民法院网的用语,即“司法行政文件”才是正确的。司法行政文件只应使用于,规定与调整法院系统内部事务与行政管理,而不应直接或间接涉及法律适用、程序规则、法院主管、案件管辖、案件处理以及诉讼当事人权利等等诉讼问题,而这些问题恰恰是司法解释的功能。
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[案情]

2013年3月,被告人张某通过网络聊天结识被害人李某(女),通过聊天张某发现李某比较单纯,便欲将李某骗至外地卖淫获利。3月5日中午,张某约李某吃饭,并以带李某外出游玩为名,将其骗上租来的汽车。李某上车后发现情形有些不对,便要求下车离开。为了防止李某逃跑,张某对李某实施殴打,并将其随身携带的手机抢走,关机后一直留在身上。当晚,李某趁张某不备逃离所住旅馆并报警。随后,张某被警方抓获。经鉴定,李某手机价值1500元。


[分歧]

审理过程中,对于被告人张某构成强迫卖淫罪并无争议,争议焦点在于:被告人张某使用暴力抢走李某手机的行为应如何评价?一种观点认为,被告人张某抢走李某手机,只是为了控制李某以达到强迫李某卖淫的目的,并非为了非法占有李某的财物,不符合抢劫罪的主观构成要件。另一种观点认为,被告人张某抢走李某手机的行为,应当认定为抢劫罪。


[评析]

笔者同意第二种观点。

抢劫罪是指以非法占有为目的,使用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的主观构成要件除了故意外,还要求具有非法占有目的。非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成,前者重视的是法的侧面,后者重视的是经济的侧面。排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思,或者说,排除意思是引起可罚的法益侵害(妨害利用)的意思。利用意思是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。利用意思不限于遵从财物的经济用途或本来用途进行利用、处分的意思,凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的,都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。

结合本案来看,张某抢走李某手机的行为,“排除意思”已经十分明显。虽然有人认为,张某抢手机只是为了控制李某,并非为了占有、利用李某的手机,不具备“利用意思”。笔者认为,张某抢走李某手机,显然不是单纯毁坏、隐匿的意思,应当评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思,即具有“利用意思”,进而认定其具有非法占有目的。当然,如果张某抢走手机后,并没有留在身边,而是直接扔至车窗外,则不能构成抢劫罪。如果数额较大,则可能构成故意毁坏财物罪。因为,此时张某便是以单纯毁坏的意思而取得他人财物,仅具有“排除意思”,而不具有“利用意思”,难以认定其具有非法占有目的。

至于所谓张某抢手机的“目的”只是为了控制李某,笔者认为,这只能说明张某的犯罪动机是为了控制李某进而强迫李某卖淫。犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。犯罪动机不同于犯罪目的,并非抢劫罪的主观构成要件。司法实践中,犯罪行为人抢劫财物的动机可能多种多样,有的是为了挥霍享受,有的是为了养家糊口,有的是贪图小利,但这些并不影响抢劫罪主观方面的认定。

当然,张某所实施的抢劫行为与强迫卖淫行为可能构成牵连犯,应当择一重罪处罚。虽然强迫卖淫罪相较于抢劫罪属于重罪,但考虑到强迫卖淫行为并未发生预期效果,应当认定为犯罪未遂,而抢劫行为已经既遂,因此,对张某应当以抢劫罪定罪处罚较为恰当。


(作者单位:江苏省盐城市亭湖区人民法院)

证券登记结算管理办法

中国证券监督管理委员会


  中国证券监督管理委员会令

  第29号

  现发布《证券登记结算管理办法》,自2006年7月1日起施行。

  中国证券监督管理委员会

  主席:尚福林

  二○○六年四月七日


  第一章 总 则

  第一条 为了规范证券登记结算行为,保护投资者的合法权益,维护证券登记结算秩序,防范证券登记结算风险,保障证券市场安全高效运行,根据《证券法》、《公司法》等法律、行政法规的规定,制定本办法。

  第二条 在证券交易所上市的股票、债券、证券投资基金份额等证券及证券衍生品种(以下统称证券)的登记结算,适用本办法。

  非上市证券的登记结算业务,参照本办法执行。

  境内上市外资股的登记结算业务,法律、行政法规、中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)另有规定的,从其规定。

  第三条 证券登记结算活动必须实行公开、公平、公正、安全、高效的原则。

  第四条 证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务,不以营利为目的的法人。

  证券登记结算业务采取全国集中统一的运营方式,由证券登记结算机构依法集中统一办理。

  证券登记结算机构实行行业自律管理。

  第五条 证券登记结算活动必须遵守法律、行政法规、中国证监会的规定以及证券登记结算机构依法制定的业务规则。

  第六条 中国证监会依法对证券登记结算机构及证券登记结算活动进行监督管理。

  第二章 证券登记结算机构

  第七条 证券登记结算机构的设立和解散,必须经中国证监会批准。

  第八条 证券登记结算机构履行下列职能:

  (一)证券账户、结算账户的设立和管理;

  (二)证券的存管和过户;

  (三)证券持有人名册登记及权益登记;

  (四)证券和资金的清算交收及相关管理;

  (五)受发行人的委托派发证券权益;

  (六)依法提供与证券登记结算业务有关的查询、信息、咨询和培训服务;

  (七)中国证监会批准的其他业务。

  第九条 证券登记结算机构不得从事下列活动:

  (一)与证券登记结算业务无关的投资;

  (二)购置非自用不动产;

  (三)在本办法第六十五条、第六十六条规定之外买卖证券;

  (四)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

  第十条 证券登记结算机构的下列事项,应当报中国证监会批准:

  (一)章程、业务规则的制定和修改;

  (二)重大国际合作与交流活动、涉港澳台重大事务;

  (三)与证券登记结算有关的主要收费项目和标准的制定或调整;

  (四)董事长、副董事长、总经理和副总经理的任免;

  (五)依法应当报中国证监会批准的其他事项。

  前款第(一)项中所称的业务规则,是指证券登记结算机构的证券账户管理、证券登记、证券托管与存管、证券结算、结算参与人管理等与证券登记结算业务有关的业务规则。

  第十一条 证券登记结算机构的下列事项和文件,应当向中国证监会报告:

  (一)业务实施细则;

  (二)制定或修改业务管理制度、业务复原计划、紧急应对程序;

  (三)办理新的证券品种的登记结算业务,变更登记结算业务模式;

  (四)结算参与人和结算银行资格的取得和丧失等变动情况;

  (五)发现重大业务风险和技术风险,发现重大违法违规行为,或涉及重大诉讼;

  (六)任免分公司总经理、公司总经理助理、公司部门负责人;

  (七)有关经营情况和国家有关规定执行情况的年度工作报告;

  (八)经会计师事务所审计的年度财务报告,财务预决算方案和重大开支项目,聘请或更换会计师事务所;

  (九)与证券交易所签订的主要业务合作协议,与证券发行人、结算参与人和结算银行签订的各项业务协议的样本格式;

  (十)中国证监会要求报告的其他事项和文件。

  第十二条 证券登记结算机构应当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料。其保存期限不得少于20年。

  第十三条 证券登记结算机构对其所编制的与证券登记结算业务有关的数据和资料进行专属管理;未经证券登记结算机构同意,任何组织和个人不得将其专属管理的数据和资料用于商业目的。

  第十四条 证券登记结算机构及其工作人员依法对与证券登记结算业务有关的数据和资料负有保密义务。

  对与证券登记结算业务有关的数据和资料,证券登记结算机构应当拒绝查询,但有下列情形之一的,证券登记结算机构应当依法办理:

  (一)证券持有人查询其本人的有关证券资料;

  (二)证券发行人查询其证券持有人名册及有关资料;

  (三)证券交易所依法履行职责要求证券登记结算机构提供相关数据和资料;

  (四)人民法院、人民检察院、公安机关和中国证监会依照法定的条件和程序进行查询和取证。

  证券登记结算机构应当采取有效措施,方便证券持有人查询其本人证券的持有记录。

  第十五条 证券登记结算机构应当公开业务规则、与证券登记结算业务有关的主要收费项目和标准。

  证券登记结算机构制定或者变更业务规则、调整证券登记结算主要收费项目和标准等,应当征求相关市场参与人的意见。

  第十六条 证券登记结算机构工作人员必须忠于职守、依法办事、不得利用职务便利谋取不正当利益,不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。

  证券登记结算机构违反《证券法》及本办法规定的,中国证监会依法予以行政处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第三章 证券账户的管理

  第十七条 投资者通过证券账户持有证券,证券账户用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况。

  第十八条 证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定。

  证券登记结算机构为依法履行职责,可以要求名义持有人提供其名下证券权益拥有人的相关资料。

  第十九条 投资者开立证券账户应当向证券登记结算机构提出申请。

  投资者申请开立证券账户应当保证其提交的开户资料真实、准确、完整。

  第二十条 证券登记结算机构可以直接为投资者开立证券账户,也可以委托证券公司代为办理。

  证券登记结算机构为投资者开立证券账户,应当遵循方便投资者和优化配置账户资源的原则。

  第二十一条 证券公司代理开立证券账户,应当向证券登记结算机构申请取得开户代理资格。

  证券公司代理开立证券账户,应当根据证券登记结算机构的业务规则,对投资者提供的有效身份证明文件原件及其他开户资料的真实性、准确性、完整性进行审核,并应当妥善保管相关开户资料,保管期限不得少于20年。

  第二十二条 投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。

  第二十三条 证券登记结算机构应当根据业务规则,对开户代理机构开立证券账户的活动进行监督。开户代理机构违反业务规则的,证券登记结算机构可以根据业务规则暂停、取消其开户代理资格,并提请中国证监会按照相关规定采取暂停或撤销其相关证券业务许可;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或并处警告、罚款、撤销任职资格或证券从业资格等处罚措施。

  第二十四条 证券公司应当掌握其客户的资料及资信状况,并对其客户证券账户的使用情况进行监督。证券公司发现其客户在证券账户使用过程中存在违规行为的,应当按照证券登记结算机构的业务规则处理,并及时向证券登记结算机构和证券交易所报告。涉及法人以他人名义设立证券账户或者利用他人证券账户买卖证券的,还应当向中国证监会报告,由中国证监会依法予以处罚。

  第二十五条 投资者在证券账户开立和使用过程中存在违规行为的,证券登记结算机构应当依法对违规证券账户采取限制使用、注销等处置措施。

  第四章 证券的登记

  第二十六条 上市证券的发行人,应当委托证券登记结算机构办理其所发行证券的登记业务。

  证券登记结算机构应当与委托其办理证券登记业务的证券发行人签订证券登记及服务协议,明确双方的权利义务。

  证券登记结算机构应当制定并公布证券登记及服务协议的范本。

  证券登记结算机构可以根据政府债券主管部门的要求办理上市政府债券的登记业务。

  第二十七条 证券登记结算机构根据证券账户的记录,确认证券持有人持有证券的事实,办理证券持有人名册的登记。

  第二十八条 证券公开发行后,证券发行人应当向证券登记结算机构提交已发行证券的证券持有人名册及其他相关资料。证券登记结算机构据此办理证券持有人名册的初始登记。

  证券发行人应当保证其所提交资料的合法、真实、准确、完整。证券登记结算机构不承担由于证券发行人原因导致证券持有人名册及其他相关资料有误而产生的损失和法律后果。

  第二十九条 证券在证券交易所上市交易的,证券登记结算机构应当根据证券交易的交收结果办理证券持有人名册的变更登记。

  证券以协议转让、继承、捐赠、强制执行、行政划拨等方式转让的,证券登记结算机构根据业务规则变更相关证券账户的余额,并相应办理证券持有人名册的变更登记。

  证券因质押、锁定、冻结等原因导致其持有人权利受到限制的,证券登记结算机构应当在证券持有人名册上加以标记。

  第三十条 证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整,不得隐匿、伪造或者毁损。

  第三十一条 证券登记结算机构应当按照业务规则和协议定期向证券发行人发送其证券持有人名册及有关资料。

  第三十二条 证券发行人申请办理权益分派等代理服务的,应当按照业务规则和协议向证券登记结算机构提交有关资料并支付款项。

  证券发行人未及时履行上述义务的,证券登记结算机构有权推迟或不予办理,证券发行人应当及时发布公告说明有关情况。

  第三十三条 证券发行人或者其清算组等终止证券登记及相关服务协议的,证券登记结算机构应当依法向其交付证券持有人名册及其他登记资料。

  第五章 证券的托管和存管

  第三十四条 投资者应当委托证券公司托管其持有的证券,证券公司应当将其自有证券和所托管的客户证券交由证券登记结算机构存管,但法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。

  第三十五条 证券登记结算机构为证券公司设立客户证券总账和自有证券总账,用以统计证券公司交存的客户证券和自有证券。

  证券公司应当委托证券登记结算机构维护其客户及自有证券账户,但法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。

  第三十六条 投资者买卖证券,应当与证券公司签订证券交易、托管与结算协议。

  证券登记结算机构应当制定和公布证券交易、托管与结算协议中与证券登记结算业务有关的必备条款。必备条款应当包括但不限于以下内容:

  (一)证券公司根据客户的委托,按照证券交易规则提出交易申报,根据成交结果完成其与客户的证券和资金的交收,并承担相应的交收责任;客户应当同意集中交易结束后,由证券公司委托证券登记结算机构办理其证券账户与证券公司证券交收账户之间的证券划付;

  (二)实行质押式回购交易的,投资者和证券公司应当按照业务规则的规定向证券登记结算机构提交用于回购的质押券。投资者和证券公司之间债权债务关系不影响证券登记结算机构按照业务规则对证券公司提交的质押券行使质押权;

  (三)客户出现资金交收违约时,证券公司可以委托证券登记结算机构将客户净买入证券划付到其证券处置账户内,并要求客户在约定期限内补足资金。客户出现证券交收违约时,证券公司可以将相当于证券交收违约金额的资金暂不划付给该客户。

  第三十七条 证券公司应当将其与客户之间建立、变更和终止证券托管关系的事项报送证券登记结算机构。

  证券登记结算机构应当对上述事项加以记录。

  第三十八条客户要求证券公司将其持有证券转由其他证券公司托管的,相关证券公司应当依据证券交易所及证券登记结算机构有关业务规则予以办理,不得拒绝,但有关法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。

  第三十九条 证券公司应当采取有效措施,保证其托管的证券的安全,禁止挪用、盗卖。

  证券登记结算机构应当采取有效措施,保证其存管的证券的安全,禁止挪用、盗卖。

  第四十条 证券的质押、锁定、冻结或扣划,由托管证券的证券公司和证券登记结算机构按照证券登记结算机构的相关规定办理。

  第六章 证券和资金的清算交收

  第四十一条 证券公司参与证券和资金的集中清算交收,应当向证券登记结算机构申请取得结算参与人资格,与证券登记结算机构签订结算协议,明确双方的权利义务。

  没有取得结算参与人资格的证券公司,应当与结算参与人签订委托结算协议,委托结算参与人代其进行证券和资金的集中清算交收。

  证券登记结算机构应当制定并公布结算协议和委托结算协议范本。

  第四十二条 证券登记结算机构应当选择符合条件的商业银行作为结算银行,办理资金划付业务。

  结算银行的条件,由证券登记结算机构制定。

  第四十三条 证券和资金结算实行分级结算原则。证券登记结算机构负责办理证券登记结算机构与结算参与人之间的集中清算交收;结算参与人负责办理结算参与人与客户之间的清算交收。

  第四十四条 证券登记结算机构应当设立证券集中交收账户和资金集中交收账户,用以办理与结算参与人的证券和资金的集中清算交收。

  结算参与人应当根据证券登记结算机构的规定,申请开立证券交收账户和资金交收账户用以办理证券和资金的交收。同时经营证券自营业务和经纪业务的结算参与人,应当申请开立自营证券、资金交收账户和客户证券、资金交收账户分别用以办理自营业务的证券、资金交收和经纪业务的证券、资金交收。

  第四十五条 证券登记结算机构采取多边净额结算方式的,应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方,按照货银对付的原则,以结算参与人为结算单位办理清算交收。

  第四十六条 证券登记结算机构与参与多边净额结算的结算参与人签订的结算协议应当包括下列内容:

  (一)对于结算参与人负责结算的证券交易合同,该合同双方结算参与人向对手方结算参与人收取证券或资金的权利,以及向对手方结算参与人支付资金或证券的义务一并转让给证券登记结算机构;

  (二)受让前项权利和义务后,证券登记结算机构享有原合同双方结算参与人对其对手方结算参与人的权利,并应履行原合同双方结算参与人对其对手方结算参与人的义务。

  第四十七条 证券登记结算机构进行多边净额清算时,应当将结算参与人的证券和资金轧差计算出应收应付净额,并在清算结束后将清算结果及时通知结算参与人。

  证券登记结算机构采取其他结算方式的,应当按照相关业务规则进行清算。

  第四十八条 集中交收前,结算参与人应当向客户收取其应付的证券和资金,并在结算参与人证券交收账户、结算参与人资金交收账户留存足额证券和资金。

  结算参与人与客户之间的证券划付,应当委托证券登记结算机构代为办理。

  第四十九条 集中交收过程中,证券登记结算机构应当在交收时点,向结算参与人收取其应付的资金和证券,同时交付其应收的证券和资金。交收完成后不可撤销。

  结算参与人未能足额履行应付证券或资金交收义务的,不能取得相应的资金或证券。

  对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人,如果其客户资金交收账户资金不足的,证券登记结算机构可以动用该结算参与人自营资金交收账户内的资金完成交收。

  第五十条 集中交收后,结算参与人应当向客户交付其应收的证券和资金。

  结算参与人与客户之间的证券划付,应当委托证券登记结算机构代为办理。

  第五十一条 证券登记结算机构应当在结算业务规则中对结算参与人与证券登记结算机构之间的证券和资金的集中交收以及结算参与人与客户之间的证券和资金的交收期限分别做出规定。

  结算参与人应当在规定的交收期限内完成证券和资金的交收。

  第五十二条 因证券登记结算机构的原因导致清算结果有误的,结算参与人在履行交收责任后可以要求证券登记结算机构予以纠正,并承担结算参与人遭受的直接损失。

  第七章 风险防范和交收违约处理

  第一节 风险防范和控制措施

  第五十三条 证券登记结算机构应当采取下列措施,加强证券登记结算业务的风险防范和控制:

  (一)制定完善的风险防范制度和内部控制制度;

  (二)建立完善的技术系统,制定由结算参与人共同遵守的技术标准和规范;

  (三)建立完善的结算参与人和结算银行准入标准和风险评估体系;

  (四)对结算数据和技术系统进行备份,制定业务紧急应变程序和操作流程。

  第五十四条 证券登记结算机构应当与证券交易所相互配合,建立证券市场系统性风险的防范制度。

  证券登记结算机构应当与证券交易所签订业务合作协议,明确双方的权利义务。

  第五十五条 证券登记结算机构应当按照结算风险共担的原则,组织结算参与人建立证券结算互保金,用于在结算参与人交收违约时保障交收的连续进行。

  证券结算互保金的筹集、使用、管理和补缴办法,由证券登记结算机构在业务规则中规定。

  第五十六条 证券登记结算机构可以视结算参与人的风险状况,采取要求结算参与人提供交收担保等风险控制措施。

  结算参与人提供交收担保的具体标准,由证券登记结算机构根据结算参与人的风险程度确定和调整。

  证券登记结算机构应当将结算参与人提交的交收担保物与其自有资产隔离,严格按结算参与人分户管理,不得挪用。

  第五十七条 结算参与人可以在其资金交收账户内,存放证券结算备付金用于完成交收。

  证券登记结算机构应当将结算参与人存放的结算备付金与其自有资金隔离,严格按结算参与人分户管理,不得挪用。

  第五十八条 证券登记结算机构应当对质押式回购实行质押品保管库制度,将结算参与人提交的用于融资回购担保的质押券转移到质押品保管库。

  第五十九条 证券登记结算机构收取的下列资金和证券,只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收,不得被强制执行:

  (一)证券登记结算机构收取的证券结算风险基金、证券结算互保金,以及交收担保物、回购质押券等用于担保交收的资金和证券;

  (二)证券登记结算机构根据本办法设立的证券集中交收账户、资金集中交收账户、专用清偿账户内的证券和资金以及根据业务规则设立的其他专用交收账户内的证券和资金;

  (三) 结算参与人证券交收账户、结算参与人证券处置账户等结算账户内的证券以及结算参与人资金交收账户内根据成交结果确定的应付资金;

  (四)根据成交结果确定的投资者进入交收程序的应付证券和资金;

  (五)证券登记结算机构在银行开设的结算备付金等专用存款账户、新股发行验资专户内的资金,以及发行人拟向投资者派发的债息、股息和红利等。

  第六十条 证券登记结算机构可以根据组织管理证券登记结算业务的需要,按照有关规定申请授信额度,或将专用清偿账户中的证券用于申请质押贷款,以保障证券登记结算活动的持续正常进行。

  第二节 集中交收的违约处理

  第六十一条 证券登记结算机构应当设立专用清偿账户,用于在结算参与人发生违约时存放暂不交付或扣划的证券和资金。

  第六十二条 结算参与人发生资金交收违约时,应当按照以下程序办理:

  (一)违约结算参与人应当向证券登记结算机构发送证券交收划付指令,在该结算参与人当日全部应收证券中指定相当于已交付资金等额的证券种类、数量及对应的证券账户,由证券登记结算机构交付结算参与人;并指定相当于不足金额的证券种类和数量,由证券登记结算机构暂不交付给结算参与人。

  (二)证券登记结算机构在规定期限内收到有效证券交收划付指令的,应当依据结算业务规则将相应证券交付结算参与人,将暂不交付的证券划入专用清偿账户,并通知该结算参与人在规定的期限内补足资金或提交交收担保。

  证券登记结算机构在规定期限内未收到有效证券交收划付指令的,属于结算参与人重大交收违约情形, 证券登记结算机构应当将拟交付给结算参与人的全部证券划入专用清偿账户,暂不交付结算参与人,并通知结算参与人在规定的期限内补足资金或提交交收担保。

  暂不交付的证券、补充资金或交收担保不足以弥补违约金额的,证券登记结算机构可以扣划该结算参与人的自营证券,并在转入专用清偿账户后通知结算参与人。

  第六十三条 结算参与人发生资金交收违约的,证券登记结算机构应当按照下列顺序动用资金,完成与对手方结算参与人的资金交收:

  (一)违约结算参与人的担保物中的现金部分;

  (二)证券结算互保金中违约结算参与人交纳的部分;

  (三)证券结算互保金中其他结算参与人交纳的部分;

  (四)证券结算风险基金;

  (五)其他资金。

  第六十四条 结算参与人发生证券交收违约时,证券登记结算机构有权暂不交付相当于违约金额的应收资金。

  证券登记结算机构应当将暂不划付的资金划入专用清偿账户,并通知该结算参与人。结算参与人应当在规定的期限内补足证券,或者提供证券登记结算机构认可的担保。

  第六十五条 结算参与人发生证券交收违约的,证券登记结算机构可以动用下列证券,完成与对手方结算参与人的证券交收:

  (一)违约结算参与人提交的用以冲抵的相同证券;

  (二)委托证券公司以专用清偿账户中的资金买入的相同证券;

  (三)其他来源的相同证券。

  第六十六条 违约结算参与人未在规定的期间内补足资金、证券的,证券登记结算机构可以处分违约结算参与人所提供的担保物、质押品保管库中的回购质押券、卖出专用清偿账户内的证券。

  前款处置所得,用于补足违约结算参与人欠付的资金、证券和支付相关费用;有剩余的,应当归还该相关违约结算参与人;不足偿付的,证券登记结算机构应当向相关违约结算参与人追偿。

  在规定期限内无法追偿的证券或资金,证券登记结算机构可以依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金予以弥补。依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金弥补损失后,证券登记结算机构应当继续向违约结算参与人追偿。

  第六十七条 结算参与人发生资金交收违约或证券交收违约的,证券登记结算机构可以按照有关规定收取违约金。证券登记结算机构收取的违约金应当计入证券结算风险基金。

  第六十八条 结算参与人发生重大交收违约情形的,证券登记结算机构可以按照以下程序办理:

  (一)暂停、终止办理其部分、全部结算业务,以及中止、撤销结算参与人资格,并提请证券交易所采取停止交易措施。

  (二)提请中国证监会按照相关规定采取暂停或撤销其相关证券业务许可;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或并处警告、罚款、撤销任职资格或证券从业资格的处罚措施。

  证券登记结算机构提请证券交易所采取停止交易措施的具体办法由证券登记结算机构商证券交易所制订,报中国证监会批准。

  第六十九条 证券登记结算机构依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金,以及对违约结算参与人采取前条规定的处置措施的,应当在证券登记结算机构年度报告中列示。

  第三节 结算参与人与客户交收的违约处理

  第七十条 结算参与人可以根据证券登记结算机构的规定,向证券登记结算机构申请开立证券处置账户,用以存放暂不交付给客户的证券。

  第七十一条 结算参与人可以视客户的风险状况,采取包括要求客户提供交收担保在内的风险控制措施。

  客户提供交收担保的具体标准,由结算参与人与客户在证券交易、托管与结算协议中明确。

  第七十二条 客户出现资金交收违约时,结算参与人可以发出指令,委托证券登记结算机构将客户净买入证券划付到其证券处置账户内,并要求客户在约定期限内补足资金。

  第七十三条 客户出现证券交收违约时,结算参与人可以将相当于证券交收违约金额的资金暂不划付给该客户。

  第七十四条违约客户未在规定的期间内补足资金、证券的,结算参与人可以将证券处置账户内的相应证券卖出,或用暂不交付的资金补购相应证券。

  前款处置所得,用于补足违约客户欠付的资金、证券和支付相关费用;有剩余的,应当归还该客户;尚有不足的,结算参与人有权继续向客户追偿。

  第七十五条 结算参与人未及时将客户应收资金支付给客户或未及时委托证券登记结算机构将客户应收证券从其证券交收账户划付到客户证券账户的,结算参与人应当对客户承担违约责任,给客户造成损失的,结算参与人应当承担对客户的赔偿责任。

  第七十六条 客户对结算参与人交收违约的,结算参与人不能因此拒绝履行对证券登记结算机构的交收义务,也不得影响已经完成和正在进行的证券和资金的集中交收及证券登记结算机构代为办理的证券划付。

  第七十七条 没有取得结算参与人资格的证券公司与其客户之间的结算权利义务关系,参照本办法执行。

  第八章 附 则

  第七十八条 本办法下列用语的含义是:

  登记,是指证券登记结算机构接受证券发行人的委托,通过设立和维护证券持有人名册确认证券持有人持有证券事实的行为。

  托管,是指证券公司接受客户委托,代其保管证券并提供代收红利等权益维护服务的行为。

  存管,是指证券登记结算机构接受证券公司委托,集中保管证券公司的客户证券和自有证券,并提供代收红利等权益维护服务的行为。

  结算,是指清算和交收。

  清算,是指按照确定的规则计算证券和资金的应收应付数额的行为。

  交收,是指根据确定的清算结果,通过转移证券和资金履行相关债权债务的行为。

  名义持有人,是指受他人指定并代表他人持有证券的机构。

  结算参与人,是指经证券登记结算机构核准,有资格参与集中清算交收的证券公司或其他机构。

  共同对手方,是指在结算过程中,同时作为所有买方和卖方的交收对手并保证交收顺利完成的主体。

  货银对付,是指证券登记结算机构与结算参与人在交收过程中,当且仅当资金交付时给付证券、证券交付时给付资金。

  多边净额结算,是指证券登记结算机构将每个结算参与人所有达成交易的应收应付证券或资金予以冲抵轧差,计算出相对每个结算参与人的应收应付证券或资金的净额,再按照应收应付证券或资金的净额与每个结算参与人进行交收。

  证券集中交收账户,是指证券登记结算机构为办理多边交收业务开立的结算账户,用于办理结算参与人与证券登记结算机构之间的证券划付。

  资金集中交收账户,是指证券登记结算机构为办理多边交收业务开立的结算账户,用于办理结算参与人与证券登记结算机构之间的资金划付。

  结算参与人证券交收账户,是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的用于证券交收的结算账户。对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人,其证券交收账户包括自营证券交收账户和客户证券交收账户。

  结算参与人资金交收账户,是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的用于资金交收的结算账户。对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人,其资金交收账户包括自营资金交收账户和客户资金交收账户。

  专用清偿账户,是指证券登记结算机构开立的结算账户,用于存放结算参与人交收违约时证券登记结算机构暂未交付、扣划的证券和资金。

  证券处置账户,是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的结算账户,用于存放客户交收违约时证券公司暂不交付给客户的证券。

  质押品保管库,是指证券登记结算机构开立的质押品保管专用账户,用于存放结算参与人提交的用于回购的质押券等质押品。

  证券结算备付金,是指结算参与人在其资金交收账户内存放的用于完成资金交收的资金。

  证券结算互保金,是指全体结算参与人缴纳的用以在发生交收违约时弥补流动性不足以及交收违约损失的资金。

  第七十九条 证券公司以外的机构经中国证监会批准,可以接受证券登记结算机构委托为投资者开立证券账户、可以接受投资者委托托管其证券,或者申请成为结算参与人为客户办理证券和资金的清算交收,有关证券登记结算业务处理参照本办法执行。

  第八十条 本办法由中国证监会负责解释、修订。

  第八十一条 本办法自2006年7月1日起施行。




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