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中法刑事诉讼再审程序比较研究/顾苗

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 00:42:50  浏览:8276   来源:法律资料网
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中法刑事诉讼再审程序比较研究

顾苗 赵景川
(安徽大学法学院 合肥 230039)

摘 要:当前对中国刑事诉讼制度的研究,有必要观察和研究其他国家刑事诉讼制度一些有益的经验。本文从再审制度的建立理念、基本规定、启动方式和原审法院地位等几个方面的问题比较了中法再审制度各自的特点。通过比较,笔者认为,两国再审制度有许多相似之处,同时也存在明显的差异,在再审制度重设时,立法者应端正诉讼理念,消除再审制度中的一些非理性规定,包括取消法院自行启动再审程序的权力,终止检察机关再审抗诉的特殊地位,正确定位原审法院在再审程序中的特殊角色等。
关键词:再审程序 诉讼理念 启动方式 原审法院

法国刑事诉讼构造模式是大陆法系职权主义诉讼模式的典型代表之一,其再审程序明显具有这一特点。我国刑事诉讼构造模式与法国刑事诉讼构造模式有很多相近之处,也存在不少差异,这些规定有些是值得肯定的,有些是值得商榷的。笔者在此仅就中法刑事诉讼中有关再审程序的问题作些比较研究,希望有益于中国刑事诉讼再审程序的完善。
一、 关于设立再审程序的理论基础
由于法国是典型的大陆法系国家,所以其在一开始就建立了较为完善的刑事再审程序,其设立再审程序的基本理念可以归纳为以下两个方面:第一,追求实体真实,实现司法公正;第二,保护被告人权利,不得因再审而加重被告人刑罚,即再审不加刑原则。首先,因为法国是职权主义诉讼模式,所以追求实体真实是其一贯坚持的原则;其次,法国在世界各国诉讼模式不断融合的潮流下,也吸收了当事人主义诉讼模式的许多内容,体现在再审程序方面,就是接受了"免受双重危险"原则的精神,形成再审不加刑原则,具体内容就是再审应只为被告人利益而提起,不利于被告人的再审绝对禁止提出。如法国刑事诉讼法第572条就明确规定:"重罪法庭宣告的无罪释放裁定,只能在为了维护法律,而且不损害被释放人一方的利益时方得提出非常上诉。(再审的一种)"而根据法国刑事诉讼法第622条规定:任何再审申请均是以提出被判重罪或轻罪者无罪或罪轻为前提的。由此可见,法国的再审程序设置理论前提有自己的鲜明特点:即既注意追求实体真实,实现司法公正,又注意保护被告人权利。
在我国,按照主流诉讼理论,建立再审程序的最大目的,就是贯彻"实事求是"、"有错必纠"、"不枉不纵"的原则,最大限度地实现刑事诉讼的任务。按照当前权威的观点,"即使判决、裁定已经发生法律效力,但一经发现有错误,不论是在认定事实上,还是在适用法律上,也不论是对原被告人有利的,还是不利的,都要通过审判监督程序重新审理,加以纠正,从而使无辜受罚者得到平反昭雪,轻纵的罪犯得到应得的惩罚"。[1]换言之,为了纠正原审生效裁判在事实认定和法律适用方面的"错误",追求实体裁判结论上的"正确",法院和检察机关都应当随时提起再审程序,这一论点构成了我国在设计再审程序时最主要的理论基础。可以看出,我国再审程序的理论基础就是追求实体真实,实现司法公正,而不论其是否对被告人有利。
诉讼原理告诉我们,在刑事再审程序的运行过程中蕴含着两项基本诉讼价值的冲突问题。其中之一就是裁判结论的确定力和既判力,这主要是指从保证法院判决的稳定性和法的安定性方面,以及从防止国家滥用刑事追诉权,避免公民因同一行为而受到重复追诉的角度来看,法院的生效判决结论一旦做出,就应当具有"定纷止争"的效果,使得因为国家追诉机构发动的刑事诉讼产生最低的权威结论。不然,反复地就某一已决案件启动再审程序,不可避免地会造成法院权威性的降低,并使被告人的命运与前途长期处于待定和不确定的状态。而涉及到的另一基本的价值标准,也就是通常所说的司法公正问题,司法公正是一系列价值的综合体,其中最重要的价值是实体结论的公正。假若法院所作的某一生效判决事后被证明在实体上是错误的,因为它使被告人受到了不公正的定罪或处刑,在此情况下,法院如果仍以维持原审裁判的确定力为由,拒绝对该案进行重新审理,那么发生在上述裁判结论中的不公正就将永远得不到及时的纠正,而这种裁判即使具有较强的确定力和稳定性,也不过是使不公正的裁判得到错误的维持罢了。因此立法者在设计再审制度时,应当对裁判的确定力和公正性同时予以关注,使其冲突得到稳定合理的平衡。一般而言,各国会根据其主流价值观念作出一定的选择并有所偏重。
法国在设计自己的再审制度时,应该说在一定程度上兼顾了裁判的确定力和公正性问题,而且更重要的一点是顺应了加强对被告人权利保护的世界潮流,这一潮流是以以下理论为基础的:他们认为再审程序的设立主要是为了救济被错判而蒙冤的人,明确规定再审不加刑,可是被判刑人放弃顾虑,大胆申诉,以取得最后的纠正机会,这实际上有利于实现再审"纠错"的目的,同时再审不加刑也是上诉不加刑原则的延伸和保证,只有规定再审不加刑才能杜绝司法实践中种种变相加刑的做法。而我国在设计再审程序时,将目光过多的投注于裁判的公正性上,在法院或检察机关认为再审裁判"确有错误"时,就可以发动再审程序,随意性很大,不管对原审被告人是否有利,使原审被告人随时面临重新定罪量刑的危险,与当今世界注重保护被告人权利的潮流背道而驰,上诉不加刑原则很多情况下名存实亡,因此法国再审制度中的再审不加刑原则对我国很有借鉴意义。
因此在重设刑事再审制度过程时,立法者应当将裁判的确定力和裁判的公正性予以同时关注,使其冲突得到调节和缓和。特别是要改变当前我国再审制度中片面强调"实事求是",甚至坚持"有错必纠"的非理性观念,注重保护被告人的权利,使得包括"一事不再理"、"禁止双重追诉"在内的一系列诉讼原则得到确立和普遍的承认,确立再审不加刑原则,也使得法院的裁判的既判力、确定力和终结原则得到法律界和整个社会的广泛认可,即有关实体真实、有错必纠的观念应当让位于为被告人提供特殊保护的观念,这就为再审制度的重设打下了理论基础。
二、 关于再审程序的基本规定问题
根据法国刑事诉讼法的规定,法国再审程序可分为"非常上诉"程序和"申请再审"程序,按照其刑事诉讼法第567条规定,"非常上诉"是指对刑事审查庭的裁定,重罪法庭、轻罪法庭和违警罪法庭的终审判决和裁定,如果发现其违反法律,可以因检察院或者败诉一方根据不同特点向最高法院提出的上诉。此外根据刑事诉讼法第620条和第621条的规定,非常上诉还包括以下两种情形:第一,对于违反法律的司法文件、裁定或判决,附设于最高法院的总检察长可以根据司法部签发的正式命令,向最高法院刑事审判庭提起非常上诉;第二,对于一项由上诉法院、重罪法院、轻罪法院或违警罪法院作出的终审裁定或判决,在规定的时间内,没有被提起上诉,为了维护法律,最高法院的总检察长可以不顾上诉的期限已满而依职权对上诉裁定或判决提出的非常上诉。这两种可称为为维护法律利益而提出的非常上诉。由于这里的上诉是针对终审判决和裁定,所以笔者认为其是法国再审程序的组成部分之一。而"申请再审",根据刑事诉讼法第622条和第623条的规定,是指为维护被认为是实施重罪者、轻罪者的利益,享有申请再审权的人,在符合法律规定的四种情况下,而对任何一级法院的判决向最高法院申请再审,很显然这是一种与中国再审程序设置基本类似的构造。综上法国关于再审程序的称谓包括"非常上诉程序"和"再审程序"。
在我国再审程序即刑事诉讼法中规定的"审判监督程序",只有五个条文,根据通说,它是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定,发现其在认定事实或适用法律上确有错误,依法提起并由人民法院对案件重新审判时应遵循的步骤和方式。"审判监督程序"的这种称谓来自于原苏联的刑事诉讼法的规定,原指对裁判违反法律而依法予以纠正的程序,从"审判监督"这个字眼我们就可以明显嗅到职权主义的味道,而同时给人的一个明显的感觉就是:这个程序设立的目的就是纠正错误,追求实体真实,行政化的色彩很浓。
由上可以看出,关于再审的基本规定来看,法国对再审程序的规定比我国详细,并且根据再审不同特点,将其分为非常上诉和申请再审两大类,尤为特殊的一点是总检察长可以为法律利益而提起的非常上诉。但这种设置的明显不足之处在于人为的将再审程序分为非常上诉和申请再审两类,很多情况下并不科学,特别是针对重罪法庭或轻罪法庭的判决而提起的再审,而且笔者认为对于重罪法庭的审判,由于是陪审团审判,在这种情况下还允许针对其判决的事实认定的再审,这是对"陪审团裁断的事实视为真实"原则的亵渎。而我国对再审程序的规定又过于笼统,而且给它起了一个很行政化的名字。笔者以为,在我国准备健全、细化再审程序的同时,这一方面也应给与考虑,应还再审程序的本来面目,即应将"审判监督程序"这个不合我国刑事诉讼改革方向的名字改为更合诉讼理念的"再审程序"。
三、 再审程序的启动问题
在法国再审程序的设计中,根据刑事诉讼法规定,非常上诉可以因检察机关或败诉一方的申请而开始,也可因驻最高法院的总检察长的上诉而开始;而可以启动申请再审程序的主体范围则更为广泛,依刑事诉讼法第623条规定,包括司法部长、被判罪人,如果被判罪人为无行为能力,则其法定代理人可以提起,如果被判罪人死亡或被宣告死亡,则其配偶、儿女、父母及其全部继承人或全额继承人,或者其明示委托者也可提起。此外,法典第622条规定:有下列四种情形之一的,任何人可以为任何被判犯有重罪或轻罪的人,对已确立的刑事判决进行申诉,因此法国法定的再审复核申请主体范围很广泛,包括原被告、检察机关等,而法律规定的再审申请主体则更为广泛,任何人在发现判决错误的时候均可以提起再审申请。而且非常重要的一点是检察机关、原被告在再审申请中的地位是平等的。
在我国,刑事再审程序一般因为以下三个原因而启动:法院的自行提起,检察机关的抗诉,当事人的申诉。依照法律规定,各级法院院长对于本院已经发生法律效力的裁判,发现确有错误,可以提交审判委员会讨论而启动再审程序,上级法院对下级法院的生效裁判以及最高人民法院对全国各级法院的生效裁判,发现确有错误,可以直接启动再审程序。因此,法院自行启动再审程序是不受控审分离、不告不理等原则限制的,这可以说是中国再审制度的最大特点。检察机关对再审程序的启动,是通过抗诉实现的。具体而言是,最高人民检察院对全国各级法院已经发生法律效力的裁判,以及上级检察机关对下级法院的生效裁判,如果发现确有错误,可以直接向同级法院提起抗诉,而且根据刑事诉讼法第204条,"人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理",可见,检察机关对某一生效裁判提起的抗诉,必然启动再审程序。显然,检察机关不是一般意义上的再审申请者,而是拥有启动再审程序权力的"决定者"。再次,根据刑事诉讼法的规定,当事人及其法定代理人、近亲属,对法院已经发生法律效力的裁判仍然不服的,可以向法院或检察机关提出申诉,经审查,认为生效裁判确有错误的,法院可以自行决定启动再审程序或检察机关通过提起抗诉启动再审程序。但是,我们应当看到,申诉并不必然具有启动再审程序的法律效力,在更多情况下,这种以申请再审为目的的申诉充其量不过是法院、检察机关发现错误裁判的材料来源而已。因此,在引发再审程序的有效性方面,当事人的申诉与法院的自行提起及检察机关的抗诉不可相提并论。综上所述,可知在我国可以引发再审程序的主体包括法院、检察机关及当事人一方。
在此笔者并不赞成实行法国式的再审程序启动方式,毕竟其范围过广,特别是可以提起再审申诉的主体竟然包括全体公民,这显然是不能为我国立法所接受的。但我们应该看到我国法律规定法院有权自行启动再审程序,这条规定值得商榷。从诉讼理论上讲,它违背了"无诉则无审判"的不告不理原则。按照现代诉讼的基本原理,法院无论是进行初审、上诉审还是再审活动,都必须以"诉"的存在和提出为前提条件,也就是"不告不理"。可以说在任何一个现代法治国家,有关再审的申请都应有检察机构或原审被告人一方向法院提出,而法院在再审过程中充当权威的裁判者。在任何情况下,法院都不应在控辩双方未曾提起再审请求的情况下,自行就某一生效裁判发动再审程序。否则,法院就会成为再审程序的提起者和裁判者,违背了控审分离的基本原则。因此我国当前的这种规定在理论上是站不住脚的
另一方面,在我国再审程序的启动上,与法国再审启动相比,当事人一方权利与检察机关相比,严重失衡。法律规定被告人一方在提起申诉后,由法院对申诉意见以及有关的生效裁判进行审查,而被告人一方不被允许参与任何有关活动,因此有关再审程序是否启动的讨论,可以说完全是一种"暗箱操作"式的行政性审查活动。申诉所具有的这种性质和效果,使之与一般意义的"来信"、"来访"并无本质区别。而法律规定对于人民检察院的再审抗诉,法院必须再审,即检察机关可以启动再审。这种再审抗诉与被告人一方的申诉相比,完全不具有平等的地位和效果,也使得控辩双方的诉讼地位严重失衡。从这种意义上说,我国当前的再审制度仍然是强职权主义诉讼模式下的一种构造方式。
因此,笔者认为,应当削弱现行再审制度中存在的较强行政色彩,建立再审申请制度。即任何再审的提起都应建立在"诉"的存在和提出的前提下,也即取消法院主动或自行启动再审程序的权力,其只能被动地接受并审查控辩双方的再审请求,这才与诉讼理论上,与案件有直接利害关系的检察机关和原审被告人双方才是真正的当事人,而法院只是居中裁断者的基本诉讼结构相一致。另外还应淡化检察机关的法律监督地位,增强其刑事追诉者意识,即在提出再审请求方面,检察机关应与原审被告人拥有大体上平等的权利,也即终止检察机关再审抗诉的特殊地位,使得再审抗诉与申诉在引起再审程序方面具有完全平等的效果。法院在接受无论是检察机关的抗诉,还是被告人一方提出的申诉时,都应避免"暗箱操作",在抗辩双方同时参与下,并在听取抗辩双方意见的基础上做出是否开始再审的裁定。
四、 再审裁定发回重审的受理法院问题
根据法国刑事诉讼法规定,非常上诉在经过最高法院处理后,可以作出以下三种处理:第一,上诉理由不足的,应当以裁定驳回非常上诉;第二,认为终审裁判或司法文件违法的,撤销原裁判或司法文件;第三,认为裁判违反程序的,可以宣告原裁判无效。对申请再审的处理,可以驳回再审申请,可以撤销原有罪判决。其中对于撤销原判决的,如果认为可以重新审理的,可以将被告人移送到与作出原判决的法院同级的其他法院重新审理,笔者认为这是其中最有特色的一点,笔者以为,这样设计在理论上是基于以下考虑:因为再审程序的启动即意味着原审法院所作的生效裁判要受到重新审查,而通过再审,一旦将原审裁判加以推翻,原审法院和主持审判的法官一般至少会受到一些消极的评价。因此,可以说原审法院与再审案件有着程度不同的利害关系,由该法院重新审判,势必会对案件的公正裁判造成消极的影响。因此重新审理的案件就应发回与原审法院同级的其他法院进行审理,才能实现案件的公平、公正审理。
在我国,根据刑事诉讼法规定,再审案件在经过审理后,根据不同情况可以作出下列处理:原裁判认定事实、适用法律正确,量刑适当的,维持原判;原裁判认定事实或适用法律错误,应当改判;原裁判认定事实不清,证据不足的,再审查清事实改判,或作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。其中区别于法国刑事诉讼法最明显的一点就是第205条的规定,根据刑事诉讼法第205条规定,发现生效裁判有错误时,原审法院可自行决定重新审理,上级法院可以提审,或指定下级法院再审,最高检察院和上级检察院可以提出抗诉要求法院再审,但无论是何种原因而启动再审程序,原审法院在再审程序中都扮演着十分重要的角色--许多情况下充当再审程序中的裁判者。这就是说我国再审中裁定重新审理的案件应发回原审法院进行审理。
笔者认为,法国的这种发回重审的特殊规定更能达到再审的公正合理,因为我们应当看到,再审程序的客体是法院已经生效的判决、裁定,这一点完全不同于一审、二审程序,因此既然再审程序的审判客体是法院已经生效的判决、裁定,那么引起纠纷的该判决、裁定的制作者和承受者才是实质上的当事人,判决、裁定的承受者认为错误的裁判损害了自己的正当权益,而要求通过新的审判程序加以认定和纠正;而做出了生效裁判的一方则有权维护自己所作裁判的正当性、合法性,并对错误裁判承担相应的责任。按照审判原理,裁判者应当超脱当事人双方并在二者之间保持中立,从而保证裁判的公正性。"任何人不得成为自己的法官"是审判公正的基本要求。因此,从这种意义上讲,由原审法院对再审案件重新审理不利于实现法院在再审程序中的正确定位,从而保证司法公正,使纠纷得到令人信服且富有成效的解决。我国再审程序中规定原审法院在再审程序中的特殊角色,经不起理论的推敲。
通过上述分析,笔者认为,我国再审程序中应弱化原审法院在再审程序中的特殊角色,取消其对再审申请的审查权和对再审案件的裁判权,对再审申请进行审查和对再审案件进行裁判的应当是做出生效裁判的上级法院。上级法院在对再审案件进行审理后,根据情况可以做出维持原判或撤销原判的判决或裁定。撤销原判后,法院可直接改判或将案件发回重审。而为保证重审的正确性,我国可以借鉴法国的做法,将案件发往与原审法院同级的另一法院重审,将"发回重审"理解为发回原审程序而非原审法院。
以上通过对中法刑事诉讼再审程序的规定之比较,笔者对我国再审程序的几个问题进行了一定阐述,并提出重设完善的一些观点。但在比较中我们应当首先有这样一个理念,任何制度都是人类行动的结果,而不是人类设计的结果,任何脱离实际的生搬硬套,只会带来南柑北枳的结果。所以我国立法者在重设再审制度时,一定要植根于我国国情,才能达到理想的目标。
作者简介:顾苗,女,安徽合肥人,E-mail:xingchi0516@163.com


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电子期刊与网络传播者权

李 新 辉
(湖北省宜昌市公证处)

摘要 网络传播者(Internet Disseminator)是泛指在网络上传播信息和提供服务的任何人,狭义的网络传播者就是网站。网络传播者的网络传播行为具有网络出版的性质,但其网络传播行为经常以网络传播者的自主创作行为为先导,或者其网络创作行为与网络传播行为合二为一,从而网络传播者往往同时又是网络创作者。作为网络这一全新的第四媒体的主体,网络传播者应当享有自己独立的网络传播者权—网络传播者通过因特网等信息网络创作、传播作品和节目时所享有的著作权与邻接权或版权与相关权。笔者主要从网上电子期刊的角度,阐明了设立网络传播者权的必要性:①网络传播者应当获得与传统的传播者在法律上享有的同样的权利和地位 ②网络传播者合法的传播行为应当受到法律的保护 ③网络传播者往往同时兼有创作者的角色,对他们自己创作并传播、发行的作品和节目法律同样应当给予保护 ④符合版权历史的传统 ⑤符合公众利益的需要;分析论证了网络传播者权的①性质—属于广义的、特殊的邻接权,是一种以邻接权为主,又包含、融合有著作权成分的复合权 ②特征—主体的广泛性、客体的复杂性、内容的复合性和多样性、在包容网络传播权时不适用传统的发行权穷竭原则 ③取得—网络传播者权是在网络创作行为和网络传播行为完成之时产生和取得,或者按著作权许可使用合同和转让合同中版权人和邻接权人的授权,或者在合理使用和法定许可使用的法定条件下将公有领域的材料和他人作品在网络上出版、发行和传播时产生和取得 ④限制—行使并存著作权时的义务、合理使用的限制、法定许可使用的限制、权利保护期的时间限制、其他义务 ⑤保护—六种保护方法,即调解、仲裁、诉讼、 著作权行政管理部门的行政保护、著作权集体管理组织的集体保护、司法机关的临时措施—诉前禁令和财产保全,诉前证据保全;阐述了网络传播者的侵权行为和法律责任。笔者认为应当在有关的立法、行政和司法活动中给予网络传播者权以充分的重视。


关键词 网上电子期刊 网络传播者 网络创作者 数字式创作 网络传播者权 著作权与邻接权


导 言

二十世纪计算机的诞生和迅速发展,把人类带进了一个蔚为壮观、前景无限的信息时代。相应地,计算机互联网络(Internet)和信息高速公路的异军突起,已经形成了一个覆盖全球的、多用户、大容量、高速度的信息网,1998年5月,联合国新闻委员会在年会上正式将这种新兴媒体称为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”。据统计,全球上网的人数在1999年底已达2.6亿1,遍及全球近200个国家和地区;在互联网上每天有2亿份电子邮件在运行…互联网已经使我们生活的世界数字化,整个世界成为真正意义上的地球村。在计算机网络这个看似虚拟却又真实存在的信息时空中,法律正面临着一场巨大的变革,传统的著作权与邻接权制度遭遇到新技术的挑战,呈现出许多亟待解决的课题。
笔者选择网上电子期刊作为切入点,主要从网上电子期刊创作、传播的角度,讨论网络传播者权的一些基本问题。


一、 设立网络传播者权的必要性

数字技术和信息网络的发展,极大地改变和促进了信息产品的创造、交流、传播和使用,同时也给传统的知识产权制度带来一系列新的问题,尽管传统的知识产权法律确立的基本原则大部分都能适用,但新技术的出现要求法律在一些领域作出必要的调整和修正。
所谓信息的数字化技术,就是依靠计算机技术把一定形式,如文字、数值、(单色的和彩色的)图形、(静止的和活动的)图象、声音等的信息输入计算机系统并转换成二进制数字(由“0”和“1”两个数字组成)编码,以对它们进行组织、加工、储存,采用数字传输技术加以传送,并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图象、声音的技术2。作品从其物质性的一面来看,不过是由文字、图形、色彩、音像等等要素所构成的信息,因此通过信息的数字化技术处理可以转化成用0和1来表达的数字信息并可以在网上传输,只不过这些信息对于人类的大脑来讲,因其具有特定的思想内涵和审美情趣,具有独创性或称原创性(Originality)并已经固定于某种有形载体上,从而被称为作品。但是作品一旦与信息的数字化技术相融合,就出现了以二进制数字编码形式表达的各种作品,即数字作品。
应该强调:所谓数字作品,不仅包括文字作品、美术作品、摄影作品、音响作品、动画作品、电影电视作品等传统作品的数字表达形式,还包括从其被创作之时就具有数字表达形式的数据库、多媒体节目、网上电子期刊等一系列新型数字作品。这就是说作品与数字化技术相融合,包括作品的数字化和数字式创作两个方面,前者又可称为作品的非物质化(Dematerialization),是指传统意义上的作品的数字化转换,即把具有传统形式的文字、数值、图形、图象、声音等作品进行了数字化转换,相应形成的数字化表达称之为数字化作品(Digitized Works),比如原本以纸质形式出版的《人民日报》、《法制日报》衍生的网络版;后者是指纯粹依靠计算机或者在网上进行的数字式创作,相应形成了最初创作出来时就是以二进制数字编码形式表达的作品,称之为数字式作品(Digital Works),比如北大法律信息网和北大法律英文网3 共同创办的《北大法律周刊》4,是中国目前唯一的法律类电子刊物群,现在只通过互联网对外发布,有固定的发行时间、卷号和期次,反而没有纸质版面世(当然,其作者和读者可以通过与电脑相联的打印机打印出纸质版来),是真正意义上的网上电子期刊。本文所要讨论的,就是以在网上创作的文字作品作为主要表达形式的网上电子期刊(以下简称电子期刊)以及因电子期刊在网上创作、传播而产生的网络传播者权。
作品的数字化和在网络上传播并未产生新的作品,只是作品的新的使用形式,并形成了一种新的专有权利—数字化权。1996年12月,世界知识产权组织在日内瓦通过了被世人称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约》(即WCT)5和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(即WPPT)6(注:此二条约尚未正式生效, 但我国是这两个条约的签字国),要求成员国赋予版权人、表演者和录音制品录制者控制其作品、表演和录音制品以包括网络传播在内的任何形式的对公传播专有权(Right of Communication to the Public)5,6。近年来,许多国内学者也讨论了版权人及邻接权人的网络传输权或者网络传播权1,7,8,9,认为它是作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权,2001年10月27日修正并重新公布的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)也适时地确认了信息网络传播权。前述的“因特网条约”和《著作权法》所规定的网络传播权,从本质上讲就是数字化权,是传统的著作权(版权)和邻接权在互联网上的衍生权或者表现形式,鉴于网络的特殊性,应当对其提供专门的保护。但据笔者观察,世界知识产权组织和学者们的注意力仍大多集中于传统的著作权人和邻接权人的权利方面,而对数字式创作产生的著作权和邻接权关注不够,除了已把数据库定义为汇编作品从而使之成为版权保护的客体2,5,10以外 ,从整体上来看,对作为网络这一全新传播媒体的主体—网络传播者的权利,对他们主办的电子期刊的著作权和邻接权,则既无法律规定,也少有学者讨论。
笔者认为,应当在有关的立法、行政和司法活动中给予网络传播者权以充分的重视,为此,必须首先设立网络传播者权。其理由如下:
(一)、网络传播者数量众多,已形成一个庞大的集体,他们应当获得与书刊、广播、电影、电视从业者—传统的传播者在法律上享有的同样的权利和地位。
根据CNNIC(中国互联网络信息中心)资料,目前中国互联网注册用户已达到1588.1万,注册域名692490个,网站数238249个。大量网站的出现打破了出版行业的固有模式,以纸张为主的传统印刷型载体与问世并不很久的电子型载体都受到强烈冲击,出版正日益走向无纸无盘的无形载体—网络出版或者数字出版发行(Digital Publication)的新时代。
本文中,笔者所说的网络传播者(Internet Disseminator)是泛指在网络上传播信息和提供服务的任何人,可分为网络服务提供者(Internet Service Provider, ISP)和网络内容提供者(Internet Content Provider, ICP)。有的研究者又把ISP分为网络接入服务商(即网络访问服务提供者Internet Access Provider,IAP)和网络主机服务商(即网络平台服务提供者Internet Platform Provider,IPP)11。网络传播者包括而又不限于网站,但网站无疑是网络传播者中最为重要的组成部分和核心力量。因此,狭义的网络传播者指的就是网站。
根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)12第三条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权”,显然这一解释已将《著作权法》的有关“报刊”的规定作了扩大解释13。由此推论,网站的地位相当于“报刊”。
已有学者指出在线服务提供者OSP (On-line Service Provider,注意原作者认为包括ISP和ICP,这与笔者在本文中所指的网络传播者的概念基本一致)是信息传播的中枢,其核心的业务活动就是通过网络向公众传播信息,其向公众传输行为的性质就是发行,在线服务提供者在版权法中具有出版者的法律地位14。笔者赞同这种观点。
相比较而言,网络传播者,尤其作为网络内容提供者之一的电子期刊,无疑是信息时代网络空间的出版者。
(二)、网络传播者付出了自己的劳动,其合法的传播行为应当受到法律的保护。
请注意这样一个事实,那就是在因特网上每天有100,000 份文件出版和发行15。
目前,我国共有网页数为1.6亿个,全国平均每个网站网页数为669.3个(根据CNNIC截止到2001年4月30日的统计),上网的报纸约有270多种,上网的期刊约有300多种,还有100多家电台电视台建立了自己的网站,他们每天都在传播大量的作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。网络传播者依法进行的这种出版发行活动,有利于文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权有关的权益的实现,有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,有益于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,理应受到我国《著作权法》的保护。
(三)、网络传播者并不是单纯的装卸工,他们往往同时兼有创作者的角色,创作出自己独立的数字式作品和数字式节目,并向公众传播、发行,对他们自己创作并传播、发行的作品和节目法律同样应当给予保护。
ICP传播的信息有相当部分是作品,即数字作品,其中又有一部分是网站自己独立创作的数字式作品和数字式节目,比如电子期刊。根据著作权法的规定,受著作权法保护的作品应当具备四个条件:1、必须是作者自己创作,即具有独创性的作品;2、必须是属于文学、艺术或科学领域的作品;3、必须是以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品;4、作品的内容不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上创作的、传播的数字作品符合上述四项条件,就是受著作权法保护的作品9,16。我国最高人民法院已对此做出了专门的司法解释,即“ 受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。”12
既然司法实践中人民法院已经开始着手保护电子期刊等网络传播者自己创作并传播、发行的数字式作品和节目,那么在法律上人民法院所保护的究竟是网络传播者的何种权利呢?或者说,网络传播者的这种权利在著作权法上应该归入哪一类呢?
笔者经常阅读的《北大法律周刊》现在已拥有订户共3万余人,也改为收费订阅了,对免费订阅者仅发送目录和部分摘要,这与传统的报纸期刊已没有多大区别。主办《北大法律周刊》的北大法律信息网和北大法律英文网显然属于网络内容提供者(Internet Content Provider, ICP),是典型的网络出版者,笔者认为,其应当享有与传统的传播媒体至少相同的传播者权。按照最高人民法院的将网站视为报刊的扩大解释12,13,《北大法律周刊》受到《著作权法》保护的水平应至少与报刊相接近。但最高院对《著作权法》有关“报刊”的规定作扩大解释,仅在法律没有明确规定的情况下临时地对个案审理具有指导作用,无法从根本上解决对网站或者网络传播者的法律定位和法律权利保护问题,只有在著作权法中明确规定网络传播者权才是最有效的解决办法。
(四)、符合版权历史的传统。
版权制度一开始以保护出版商的利益为主,版权法300年的历史也是为版权产业法人带来丰厚利润的历史,版权法的实际功能不仅仅是保护作品创作,同时也是保护对作品传播的投资。因而长期以来,作为版权产业法人代表的出版商位于版权市场的中心17。
只是网络时代的到来,使得创作者的利益更容易遭到损害,国内外的学者和立法者对其权利的保护更为重视,并为此在法律上专门确立了创作者的网络传播权。但法律不应从一个极端走向另一个极端,对网络传播者、网络出版者的权利不闻不问,否则,有悖于版权立法的利益均衡原则。
(五)、符合公众利益的需要。
广义的公众利益是政府为促进社会整体文明的进步而确定的版权公共政策的基本目标,主要包括三大方面,即鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由,鼓励相关的企业对作品的传播进行投资,以及为公众提供自由选择文化产品的机会。这三大方面分别转化为版权制度中需要保护的作者利益、版权产业商的利益和使用者的利益。在版权法中,为创作者们的自由创作提供奖励刺激符合公众利益,为一国版权产业的兴盛与国际版权贸易的发展提供鼓励符合公众利益,为版权市场上的广大使用者提供自由选择作品的市场机会也符合公众利益17,18。而我国的信息网络产业才起步不久,还处于探索发展的阶段,尤其需要法律和政策的扶持,保护网络传播者、网络出版者的投资和权利,当前就显得十分重要。
综上所述,笔者认为,与网络传播权相对应,在我国《著作权法》中规定网络传播者权是十分必要的,也是完全适宜的。

二、 网络传播者权的概念和性质

笔者认为,从作为出版发行电子期刊的网络内容提供者的角度来看,网络传播者权就是网络传播者通过因特网等信息网络创作、传播作品和节目时所享有的著作权和邻接权(或称版权和相关权)。
前已论及网络传播行为的性质属于出版发行,网络传播者尤其电子期刊的主办者是网络出版者,因此网络传播者权具有广义的出版者权的性质,属于邻接权范畴,但由于网络传播者自主创作行为的存在,网络传播者权又包含了相当的著作权(作者权)成分。换言之,网络传播者权的性质属于广义的、特殊的邻接权,是一种以邻接权为主,又包含、融合有著作权成分的复合权。
网络传播者权与网络传播权是完全不同的两种权利。前者是网络传播者的邻接权,即网络传播者作为第四传播者以网络环境为基础创作、传播数字作品和节目时所产生的一种邻接权,其主体是网络传播者,性质属于广义的邻接权;后者是创作者的数字化权,即传统的著作权人的作品在网络环境下传播时所衍生的一种使用权,其主体是作品创作者,性质属于著作权。

临沧市人民政府关于印发临沧市专项资金管理规定的通知

南省临沧市人民政府办公室


临沧市人民政府关于印发临沧市专项资金管理规定的通知

临政发〔2007〕53号


各县、区人民政府,市直各委、办、局:
《临沧市专项资金管理规定》已经市人民政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。



二OO七年四月十三日    


临沧市专项资金管理规定

第一章 总则
第一条 为进一步整合资源,规范财政专项资金项目的申报、实施、管理和监督,保证资金安全,提高资金效益,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》以及财政部财政专项资金管理的有关规定,结合我市实际,特制定本规定。
第二条 专项资金是指是各级财政及有关部门安排,用于专项事业或专门项目的具有特定用途的各类资金。专项资金的范围包括财政扶贫资金、以工代赈资金、各类民族专项资金、农业综合开发资金、国债资金、利用外资、基本建设资金、退耕还林资金、重点公益林补偿金、水利建设资金、教育卫生事业专项资金、文化“两馆一站”专项资金、救灾防灾资金、社会保障资金、住房公积金、就业再就业资金、土地开发整治资金、移民安置资金、其他专项资金等。
第二章 专项资金的使用范围
第三条 财政扶贫资金重点用于发展种植业、养殖业、科技扶贫;用于修建乡村道路、桥梁,改造基本农田,新建农田水利,解决人畜饮水;用于劳务输出、安居工程、实用技术培训,发展农村基础教育、医疗卫生、文化、广播、电视事业等。
第四条 以工代赈资金重点用于县(区)、乡(镇)、村公路修建,基本农田建设,农田水利建设,人畜饮水工程建设,小流域治理,草场建设等。
第五条 农业综合开发资金重点用于中低产田改造,项目基础设施建设,多种经营项目,高新科技示范项目等。
第六条 各类民族专项资金主要用于改善群众生产生活条件,包括乡村道路、种养殖业、人畜饮水、民族基础教育、医疗卫生、民族文化、广播电视、农村供电等设施建设等。
第七条 国债资金重点用于交通、旅游、生态、教育、卫生及农、林、水、畜等重大项目的建设等。
第八条 基本建设资金主要用于城市基础设施、城乡电网改造、生态环境治理和环境建设,交通、文化、卫生设施、农村人畜饮水建设等。
第九条 退耕还林资金主要用于退耕还林还草、荒山荒坡的造林绿化,水土流失的治理,栽植苗木的补贴,粮食补助以及必要的退耕还林还草工作经费补助等。
第十条 水利建设资金主要用于水土流失治理,特大防汛抗旱补助,堰渠的兴建和维修以及水利基本设施建设、人畜饮水、防洪堤坝、江河整治等。
第十一条 教育事业专项资金主要用于发展信息技术教育、师资培训、救助贫困学生和改善基础教育设施等。
第十二条 卫生事业专项资金主要用于市、县(区)、乡(镇)、村四级医疗卫生机构设施设备的更新、危房的改造、人才技术培训等。
第十三条 救灾防灾资金主要用于洪涝、风雹、低温冷害、地震、地质、干旱、生物、森林火灾以及其他异常自然现象造成的灾害等。
第十四条 其他专项资金按国家和上级有关部门规定的使用范围使用。
第十五条 专项资金必须严格按照批准的使用范围使用,各级各部门安排的同类资金应当进行整合,但严禁用于下列各项支出:
(一)行政事业机构和人员经费支出;
(二)各种奖金、津贴和福利补助;
(三)提取管理费;
(四)修建楼、堂、馆、所及职工住宅;
(五)弥补预算支出缺口;
(六)弥补部门支出缺口和偿还债务;
(七)交通工具及通讯设备;
(八)其它与专项资金使用范围不相符合的支出。
第三章 专项资金项目规划的编制
第十六条 选择和确定专项资金项目,应坚持以下基本原则:
(一)遵循国家产业政策,符合专项资金投向,符合科学发展观的要求;
(二)突出经济效益、社会效益和扶贫效益;
(三)立足本地资源,适合当地经济发展总体规划和要求;
(四)具有一定的技术开发能力,产品具有可靠的销售市场前景。
(五)公开、公平、公正。
第十七条 专项资金项目的选择,应根据专项资金的投入范围和要求,结合党委、政府的统一规划和部署,编制项目申报规划。各专项资金主管部门要会同有关部门、县(区)、乡(镇)编制好专项资金项目的规划,并建立项目库。未列入项目库的项目,不得申报使用专项资金。
第四章 专项资金项目的申报
第十八条 以村为单位的项目和农户联户发展的项目,由村委会向所辖乡(镇)申报,再由乡(镇)人民政府向县(区)专项资金管理部门申报;在一个乡(镇)范围内的项目,原则上由所在乡(镇)向县(区)级相关部门申报;跨乡(镇)的项目,原则上由县(区)级行业主管部门申报;市直各部门、各单位的项目,由项目单位申报。
申报财政扶贫资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级扶贫办、财政局申报,经扶贫办、财政局共同审核论证后,列入年度财政扶贫项目计划。
申报以工代赈资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级发改局、财政局申报,经发改、财政局共同审核论证后,列入以工代赈项目年度计划。
申报各类民族专项资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级民宗局、财政局申报,经民宗局、财政局共同审核论证后,列入民族发展项目年度计划。
申报农业综合开发资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级农综办、财政局申报,经农综办、财政局共同审核论证后,列入农业综合开发项目年度计划。
申报国债资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级发改局、财政局申报,经发改局、财政局共同审核论证后,列入国债资金项目年度计划。
申报基本建设资金项目,由项目单位或行业主管部门向本级发改局、财政局申报,经发改局、财政局共同审核论证后,列入基本建设项目年度计划。
申报退耕还林资金项目,由项目单位向本级林业局、发改局、财政局申报,经林业局、发改局、财政局共同审核论证后,列入退耕还林项目年度计划。
申报水利建设资金项目,由项目单位向本级水利局、财政局申报,经水利局、财政局共同审核论证后,列入水利建设资金项目年度计划。
申报教育事业专项资金项目,由项目单位向本级教育局、财政局申报,经教育局、财政局共同审核论证后,列入教育事业专项资金项目年度计划。
申报卫生事业专项资金项目,由项目单位向本级卫生局、财政局申报,经卫生局、财政局共同审核论证后,列入卫生事业专项资金项目年度计划。
申报救灾防灾资金,灾情发生后,由所在乡(镇)人民政府及时向县(区)民政局、财政局报告灾害情况,相关部门在核实灾情后,提出救灾资金和物资的安排意见,报政府审定。
其他专项资金的申报按照相关的程序和项目管理要求申报。
第十九条 各项目主管部门必须认真执行项目管理制度,严格项目申报审查;坚持以资金投向、投量为重点,根据资金使用的性质、范围和原则,结合全市行业规划和实际需求等因素,选择编制项目建设方案。
凡论证不充分、建设计划方案不完善的项目,市、县(区)发改局、财政局、扶贫办、民宗委、农综办等部门不予上报立项。
第二十条 已列入年度初步计划的项目,经发改局、扶贫办、民宗委、农综办等主管部门会同财政局审核论证后,由项目主管部门与财政部门联合向上逐级申报。
第五章 专项资金项目的实施
第二十一条 上报国家、省级的专项资金项目一经批准,严格按照项目建设计划,编制项目实施可行性方案,及时组织实施,不得随意调整实施地点及范围,缩小或扩大建设规模,更不得改变资金用途。
第二十二条 建立专项资金项目目标管理制度。所有建设项目都必须确定项目法人单位和项目责任人。对安排的专项资金项目实行严格的目标管理,由项目主管部门与项目实施单位或县(区)、乡(镇)人民政府签订包括工程量、总投资及工期、质量、安全、效益、奖惩等内容的目标责任书。
第二十三条 在项目实施中,对适用于政府采购的物资、工程、服务等,必须按规定程序进行政府采购,公开招标。
第二十四条 建立专项资金项目法人责任终身制。项目法人单位应对项目资金管理、工程质量和应取得的效益承担全面责任。项目法人对项目资金管理、工程质量负有终身责任。项目主管部门要定期检查项目执行情况,做好组织协调工作,及时解决存在的问题,保证项目的顺利实施。
第二十五条 逐步建立专项资金项目管理信息系统。市、县(区)项目主管部门在下达项目计划时,要分县(区)、分部门按项目建设内容建立项目信息库,同时报送财政等有关部门建立项目管理信息库。
第二十六条 建立专项资金项目竣工验收制度。项目建成后,分别由市、县(区)有关部门按规定组织竣工验收。项目实施单位要及时总结评价项目建设情况,提供验收所需的有关数据和材料,并积极做好验收的各项准备工作。投资在50万元以上的项目,在正式验收前,必须经过审计机关竣工决算审计。
第二十七条 建立专项资金项目质量保证金制度。预留专项资金总量的10%作为工程质量保证金,待工程竣工验收合格一年后再拨付项目实施单位。
第六章 专项资金管理
第二十八条 加强专项资金监督管理,坚持资金随着项目走,监督随着项目走,充分发挥专项资金的使用效益。所有专项资金一律实行“三统一”办法管理,即统一由财政管理,统一进财政专户,统一由财政拨付。
第二十九条 各级财政部门要设立专项资金专户,采取专人、专账、专项管理,实行资金封闭运行。
第三十条 专项资金专户若有结余,可结转下年度继续使用。
第三十一条 专项资金的拨付。项目金额在10万元以上的,实行“五四一”比例分批拨付,即在市、县(区)财政部门下达项目资金文件后,首先拨付50%的资金到项目实施单位专户上,待项目完成60%以上的工程量后,由项目实施单位填制工程进度核实申请表,向项目主管部门提出项目核实申请,项目主管部门及时对项目工程进度进行核实确认,并签署意见,财政部门根据项目主管部门签署的意见,再拨付40%的续建项目资金,余下的10%项目资金,作为工程质量保证金;项目金额在10万元以下的(含10万元),实行一次性拨付。
第三十二条 市、县(区)财政局要建立科学的资金调度机制,多渠道筹集资金,以确保专项资金的及时拨付到位。中央和省批准立项的项目资金,原则上在当年全部拨付完毕。
第七章 专项资金的绩效评价
第三十三条 市、县(区)财政部门要对财政专项资金使用情况建档管理,在资金使用过程中及时跟踪问效。年末,市、县(区)政府各有关部门要对专项资金使用情况写出自查报告,于次年1月底前按项目的级次分别报市、县(区)政府,并抄送市、县(区)财政部门和审计机关。财政部门应会同项目主管部门按《云南省省级财政支出绩效评价暂行办法》进行效益分析和绩效考评,促进各部门、各单位加强项目论证,强化资金管理,使项目实施后达到预期的社会效益、经济效益和生态效益。财政部门、主管部门和项目单位应根据考评结果,及时总结经验,完善项目管理办法,提高项目管理水平和资金使用效益。要针对项目考评中发现的问题,改进和加强项目后续过程的管理,对新增项目立项进行科学决策。资金使用评价结果将作为以后年度项目立项和预算安排的重要参考依据。
第八章 专项资金的监督检查
第三十四条 建立专项资金项目公示制度。市、县(区)项目主管部门在下达项目建设计划文件的同时,要将项目计划在市、县(区)有关媒体上公布。项目实施县(区)、乡(镇)要将村级项目建设地点、建设内容、资金计划在项目实施村组的政务、村务公开栏上进行公示。村级扶贫项目,村委会要成立理财小组,对扶贫项目的实施和资金用途进行监督,并在政务、村务公开栏上进行公示,接受群众监督。
第三十五条 各有关部门要进一步加强对专项资金的使用管理,严格执行有关财政财经法规,厉行节约,避免浪费。审计、监察、财政等部门要对财政专项资金使用情况及时进行审计、检查,发现违纪违规问题,要按严肃依法处理。
第九章 专项资金项目责任
第三十六条 建立专项资金项目领导责任追究制度。对单位和个人擅自调整项目、滞留项目资金、工程出现质量问题等,按《专项资金和专项资金工程质量管理责任制》的有关规定,追究相应的责任。
第三十七条 对单位和个人骗取、套取、贪污、挪用、违规使用财政资金及专项资金以及因工作失误造成重大损失的,根据《财政违法行为处罚处分条例》以及其他相关财政法规依法进行处理、处罚;情节严重的移送纪检监察机关处理;构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
第十章 附则
第三十八条 移民资金的拨款报账方式按省政府的有关规定办理。
第三十九条 本规定自发布之日起执行。
第四十条 本规定由临沧市审计局负责解释。

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